segunda-feira, 28 de março de 2011

Poder disciplinar da Administração Pública

1 – Direito Administrativo

A ordem jurídica se apresenta una, porém para seu estudo o Direito é dividido em dois ramos, o Direito Privado e o Direito Público.
O Direito Privado é responsável pela tutela dos interesses individuais a fim de assegurar a existência harmônica das pessoas em sociedade e o gozo de seus bens. Além disso, nesse ramo do Direito as partes estão em paridade.
Por sua vez, o Direito Público, responsável por constituir e organizar o Estado e outras entidades públicas, é dotado do poder de império nas suas atividades. Subdivide-se em Interno e Externo. O Direito Público Externo rege as relações entre os Estados Soberanos e as atividades individuais no plano internacional, enquanto que o Direito Público Interno destina-se a regular os interesses estatais e sociais, sendo o Direito Administrativo um de seus ramos.
Esse ramo do Direito abrange as funções exercidas pelas autoridades administrativas, provenham do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário, bem como as atividades que possam ser consideradas tipicamente administrativas.
De acordo com Hely Lopes Meirelles (2007, p. 40), o Direito Administrativo “sintetiza-se no conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”.
A doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2002, p. 52) também conceitua o Direito Administrativo “como o ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes, e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública”.
O Professor Marcus Vinícius Corrêa Bittencourt (2005), inclui ainda nessa conceituação o exercício da função administrativa por particulares que tenham por objetivo cumprir as finalidades públicas previstas em lei.

2 – Os Poderes Administrativos

Para atingir a sua finalidade de forma efetiva e eficiente, a Administração Pública é dotada de algumas prerrogativas que se apresentam na forma de poderes administrativos, considerados como poder-dever, já que devem ser exercidos em benefício da coletividade e aos objetivos à que se dirigem, sendo irrenunciáveis e limitados pela lei.
Todos os poderes são inerentes à Administração Pública de todas as entidades estatais e encerram prerrogativas de autoridade, podendo ser usados isolados ou cumulativamente para a execução do mesmo ato.

Segundo Hely Lopes Meirelles (2007), os poderes podem ser classificados em:

- poder vinculado e discricionário, quanto à liberdade da Administração para a prática de seus atos;

- poder hierárquico e poder disciplinar, quanto ao objetivo de ordenamento da Administração ou à punição dos que à ela se vinculam;

- poder regulamentar, quanto à sua finalidade normativa;

- poder de polícia, quanto aos seus objetivos de contenção dos direitos individuais.

O poder vinculado é aquele em que a lei regula todos os requisitos e elementos do ato, isto é, o agente público deve se ater ao que determina a lei, sob pena de o ato tornar-se nulo. Há pouca ou nenhuma liberdade de ação do administrador.
Por outro lado, o poder discricionário confere ao administrador a possibilidade de apreciação de determinados aspectos do ato diante do caso concreto, conforme juízo de conveniência, oportunidade e conteúdo, desde que a lei lhe conceda essa faculdade. Não há que ser confundido com poder arbitrário, porque na discricionariedade faz-se necessária a motivação e a fundamentação dos atos praticados pelo agente público.
Não obstante, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, considera que os poderes discricionário e vinculado são atributos de outros poderes da Administração, não existindo como poderes autônomos.
A hierarquia é um dos pressupostos fundamentais para a organização administrativa e constitui-se na “relação de subordinação existente entre os vários órgãos e agentes do Executivo, com a distribuição de funções e a gradação da autoridade de cada um” (MEIRELLES, 2007, p. 121). Dessa relação decorre o Poder Hierárquico, que, por sua vez, originam poderes para a Administração Pública, que conforme Di Pietro (2002), podem ser os de editar atos normativos, o de dar ordens, o de controlar a atividade dos órgãos inferiores podendo anular ou revogar os seus atos, o de aplicar sanções, o de avocar atribuições e o de delegar atribuições que não sejam exclusivas.
O poder regulamentar, também chamado de poder normativo por alguns doutrinadores, é privativo do Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados, Municípios e Distrito Federal (art. 84,IV, CF), constituindo na faculdade que este detém de expedir decretos autônomos sobre matéria ainda não disciplinada por lei, desde que seja de sua competência, bem como de explicar a lei para sua correta execução e interpretar as disposições legais.
Por fim, o poder de polícia é a atividade do Estado destinada a condicionar e limitar o uso e gozo de bens, assim como o exercício dos direitos individuais em prol do interesse público ou do próprio Estado. Ademais, o fundamento da Administração Pública para exercer o poder de polícia é o princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Através desse poder-dever, a Administração Pública detém a atividade dos particulares que sejam contrárias, nocivas ou inconvenientes ao interesse público, que abrange diversos setores, tais como desenvolvimento, segurança, saúde, moral, meio ambiente, propriedade, entre outros.

3 – Poder Disciplinar

O poder disciplinar da Administração Pública consiste no poder de apurar infrações funcionais dos servidores públicos e demais pessoas submetidas à disciplina administrativa, bem como no poder de aplicação de penalidades.
“Podemos, então, conceituar o Direito Disciplinar como sendo o conjunto de princípios e normas que objetivam, através de vários institutos próprios, condicionar e manter a normalidade do Serviço Público”. (COSTA, 1981, p. 3).
Conforme Meirelles (2007, p. 124), “é uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente”.
Esse poder não deve ser confundido com o poder hierárquico, apesar de relacionar-se a ele. Por meio do poder hierárquico, distribui-se e escalonam-se funções executivas, enquanto que no poder disciplinar a Administração Pública controla o desempenho dessas funções e a conduta interna de seus servidores, aplicando sanções quando necessário.
Com o escopo de garantir a normalidade da atividade funcional dos órgãos públicos, o Estado a par de outros cuidados que toma, adota normas disciplinares para obrigar os servidores a cumprirem os seus deveres. Se o funcionário infringe algum dos seus deveres, será responsabilizado disciplinarmente, sofrendo uma punição cuja natureza depende da gravidade da falta cometida. Quando tal ocorre, invoca-se o regime disciplinar aplicável. (COSTA, 1981, p. 2).
Também não pode ser confundido com as medidas punitivas decorrentes do poder de polícia administrativa e com o poder punitivo do Estado. Tanto o poder de polícia quanto o poder punitivo do Estado possuem finalidade social, por meio de uma aplicação genérica sobre toda a sociedade enquanto que o poder disciplinar só abrange as infrações relacionadas com o serviço.
O poder punitivo do Estado visa a repressão de crimes e contravenções definidas nas leis penais, sendo realizado pelo Poder Judiciário. Todavia, a mesma infração pode ensejar uma punição administrativa e uma punição penal, porque “aquela é sempre um minus em relação à esta. Daí resulta que toda condenação criminal por delito funcional acarreta a punição disciplinar, mas nem toda falta administrativa exige sanção penal.” (MEIRELLEs, 2007, p. 125).
Enquanto o Direito Penal volta suas vistas para a proteção, genérica, da sociedade, o Direito Disciplinar volta as mesmas vistas rigorosas para a proteção da administração pública, aquela e esta afetadas pelo infrator das leis reguladoras da conduta nas respectivas esferas genérica e específica. (LUZ, 1992, p. 80)

4 – A discricionariedade do poder disciplinar

O poder disciplinar também é caracterizado pela discricionariedade em determinados aspectos.

Enquanto no Direito Penal vigora o princípio de que não há crime sem lei especial que o defina, no Direito Disciplinar não há normas rígidas quanto o procedimento a ser seguido. Além disso, o administrador aplicará a sanção que julgar cabível, oportuna e conveniente dentre as que estiverem enumeradas em lei ou regulamento, podendo, para tanto, considerar a natureza, a gravidade da infração e os danos que resultarem para o serviço público.
Assim, existe liberdade do administrador para verificar se foi ou não cometida alguma infração administrativa, inclusive porque a lei se utiliza de expressões amplas e imprecisas para conceituar certas faltas, como, por exemplo “procedimento irregular”, “ineficiência no serviço” e “desapreço na repartição”.
Contudo, apesar dessa discricionariedade, o Estado não pode se omitir na apuração de qualquer falta funcional, tendo essa aplicação da pena disciplinar o caráter de poder-dever. A não apuração pode ser considerada conivência delituosa, e isso é considerado crime contra a Administração Pública.
Todo chefe tem o poder e o dever de punir o subordinado quando este der ensejo, ou, se lhe faltar competência para a aplicação da pena devida, fica na obrigação de levar o fato ao conhecimento da autoridade competente. É o que determina a lei penal (CP, art. 320). (MEIRELLES, 2007, p. 125).
Quanto a esse aspecto, Egberto Maia Luz (1992, p. 166) ainda acrescenta “não deve apenas corresponder ao Estado o direito, de punir, porém, mais do que este, o dever de punir”.

5 – As penas disciplinares

No Direito Administrativo brasileiro, conforme o artigo 127 da Lei 8112/1990, as sanções disciplinares são seis:

1. Advertência – consiste em uma advertência por escrito;
2. Suspensão – consiste no afastamento do cargo imposto ao funcionário por determinado período de tempo (de um a noventa dias), acarretando em desconto salarial correspondente aos dias de afastamento, entre outros prejuízos;
3. Demissão – é a exclusão forçada do servidor do cargo público que ocupava;
4. Cassação de aposentadoria ou disponibilidade – a primeira consiste na pena imposta aos servidores inativos quando já aposentados ou quando ainda estavam em efetivo exercício. Já, a segunda é a sanção aplicável ao servidor que deixa de assumir a função no prazo legal.
5. Destituição de cargo em comissão – será imposta a funcionário que não ocupe cargo efetivo, quando este incorrer em ilícito, sendo essa pena cominada com a penalidade de suspensão ou de demissão.
6. Destituição de função comissionada – essa sanção ainda não pode ser cominada, posto que não existam dispositivos legais que instituam as funções comissionadas.

Todavia, essa classificação de acordo com a gravidade da pena não significa que o superior deva começar pela mais branda até atingir a mais rigorosa, pois a aplicação de uma dessas penas depende da natureza e da gravidade da falta cometida. Dessa forma, a pena será escolhida conforme satisfaça o interesse público e reprima a falta. Nesse momento, está presente o discricionarismo disciplinar. Porém, como bem acentua Meirelles
Isto não significa, entretanto, que o superior hierárquico possa punir arbitrariamente, ou sem se ater a critérios judiciais. [...] O que se quer dizer é que a Administração pode e deve, atendo-se aos princípios gerais do Direito e às normas administrativas específicas do serviço, conceituar a falta cometida, escolher e graduar a pena disciplinar, em face dos dados concretos apurados pelos meios regulares – processos administrativos ou meios sumários -, conforme a maior ou menor gravidade da falta, ou a natureza da pena a ser aplicada. (2007, p. 126)

6 – O processo administrativo disciplinar

A repressão disciplinar, no direito brasileiro, pode ser feita por dois sistemas, de acordo com Carlos Schmidt de Barros Júnior (1972 apud DI PIETRO, 2002, p.519), sendo eles:
a) O sistema hierárquico – O superior hierárquico exerce o poder disciplinar com exclusividade, apurando a falta e aplicando a pena. Utilizado para a apuração de faltas leves.
b) O sistema misto ou de jurisdicionalização moderada – Com relação aos processos administrativos disciplinares é o sistema adotado no Brasil. Vários órgãos intervém com função normalmente opinativa, sendo que a pena é aplicada pelo superior hierárquico. Há um grau de discricionariedade na verificação dos fatos e na escolha da pena aplicável.

Nesse sentido, o artigo 5°, incisos LV e LIV, da Constituição Federal, asseguram “o processo administrativo com contraditório, ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes para todos os litigantes e acusados” (FILHO, 2003, p.61), e ainda, estatue que o processo legal é necessário para a privação da liberdade ou de seus bens.
Nesse sentido, o artigo 41, da Constituição Federal de 1988, estabelece que o processo administrativo disciplinar é obrigatório para a aplicação das penas que resultem em perda do cargo do servidor estável. Além disso, o processo também é exigido para a aplicação de penas de suspensão por mais de 30 dias, demissão, cassação de aposentadoria e destituição de cargo em comissão, conforme preceitua a Lei nº. 8112/90 em seu artigo 146.
Ainda, o Decreto-Lei nº. 200/1967 exige o processo para a demissão ou dispensa do servidor efetivo ou estável, desde que este seja ineficiente no desempenho dos encargos que lhe competem ou desidioso no cumprimento de seus deveres.
O processo administrativo – enquanto garantia constitucional – possibilita a regulação do exercício da competência (garantia geral de estrutura do ordenamento jurídico) e age como instrumento de proteção do indivíduo perante a ação daquela competência. (FILHO, 2003, p. 62)
Assim, o processo administrativo disciplinar tem início com a publicação da portaria que constitui a comissão disciplinar.
Essa comissão, também chamada de comissão processante, é composta por três servidores estáveis designados pela autoridade competente e caracteriza-se por ser um órgão estranho e imparcial ao relacionamento entre o funcionário e o superior hierárquico.
Essa mesma portaria determinará a instauração, agindo a autoridade de ofício quando tiver ciência de alguma irregularidade. Deverá também descrever os fatos ou atos a serem apurados e indicar as infrações a serem punidas.
Quando não houver elementos suficientes para instaurar o processo, deverá determinar a realização de sindicância. A sindicância, por sua vez, é um procedimento de apuração de fatos que visa averiguar se o fato é ou não irregular e se há presunção de autoria.
Durante a instrução, a comissão pode realizar todas as diligências necessárias para apurar os fatos, tendo ampla liberdade para coletar provas, examinar documentos, ouvir testemunhas e fazer inspeções, entre outros. Todavia, devem ser assegurados os princípios do contraditório e ampla defesa mesmo durante a instrução, possibilitando que o indiciado acompanhe a instrução. A citação, inclusive, é feita antes do início da instrução e acompanhada de cópia da portaria.
Após o término da instrução, inicia-se a fase de defesa, em que o indiciado será notificado para apresentar razões escritas, que poderão ser feitas pessoalmente ou através de um advogado. Caso ele não o faça, a comissão designará um funcionário para defendê-lo.
Depois, a comissão disciplinar deverá apresentar seu relatório, informando a respeito dos fatos apurados e provas colhidas, bem como opinando pela absolvição ou punição do acusado, desde que indique os dispositivos violados. Esse relatório não obriga a autoridade julgadora, sendo uma peça meramente opinativa.
No julgamento, que deverá ser proferido pela autoridade que instaurou o processo, poderá ser acolhido ou não o relatório da comissão. Na primeira hipótese, serão acolhidos os próprios fundamentos do relatório. Enquanto, na segunda situação, a autoridade deverá motivar a sua decisão, devendo apontar os elementos processuais em que se baseia.
Assim, como o processo pode ser submetido à exame do Poder Judiciário, é nula a decisão sem fundamentação, porque se tornaria um ato arbitrário e ilegal, que impossibilitaria o controle de legalidade da punição.
Contra a decisão da autoridade hierárquica são cabíveis pedidos de reconsideração, recursos hierárquicos e as revisões admitidas na legislação estatutária.

=> BIBLIOGRAFIA:

BITTENCOURT, Marcus Vinicius Correa. Manual de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Fórum, 2005.
COSTA, José Armando da. Teoria e Prática do Direito Disciplinar. Rio de Janeiro: Forense, 1981.
FILHO, Romeu Felipe Bacellar. Processo Administrativo Disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 2003.
LUZ, Egberto Maia. Direito Administrativo disciplinar –Teoria e Prática. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1992.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 2007.
PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
Secretaria de Gestão Administrativa. Ilícitos e Sanções Disciplinares. Disponível:. Acesso em: 15 out. 2007
Revista Jus Vigilantibus, Segunda-feira, 5 de novembro de 2007

Sobre o autor
Camila Rodrigues Forigo
Acadêmica de Direito do Centro Universitário Curitiba e Assessora na Vara Privativa do 2° Tribunal do Júri da Comarca da Região Metropolitana de Curitiba.

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