sexta-feira, 20 de maio de 2011

EFEITOS DA SENTENÇA PENAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR

O trabalho analisa institutos do processo e/ou procedimento administrativo e seus princípios; sistemas de apuração da falta funcional; fases do PAD; julgamento judicial e disciplinar as hipóteses de repercussão da decisão judicial na administrativa.
EFEITOS DA SENTENÇA PENAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR

INTRODUÇÃO




Efeitos da sentença penal na esfera administrativa disciplinar é um tema tormentoso por que interfere na credibilidade das decisões do Poder Judiciário e Executivo, por isso de grande interesse para servidores públicos e demais profissionais da área do direito.

Isso ocorre porque em inúmeras vezes o servidor público responde por falta disciplinar no PAD que cumulativamente caracteriza crime, o qual igualmente se processa na Justiça Penal.

Dessa forma, no primeiro capítulo aborda-se a empregabilidade do termo processo e procedimento administrativo; as espécies de processo (ou procedimento), bem como os fundamentos da Lei Federal nº 9.784/99 e Lei Estadual Paulista nº 10.177/98, que regulam esse assunto.

Na seqüência, o capítulo segundo, denominado “Do Processo Administrativo Disciplinar”, trata-se dos respectivos princípios, sistemas e formas de apuração da falta disciplinar, tendo por base os estatutos previstos na Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União, das Autarquias e das Fundações Públicas; na Lei Estadual nº 10.261/68, sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo e na Lei Complementar nº 893/2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, conhecido por RDPM.

Disserta-se, no terceiro capítulo sobre a teoria geral da falta disciplinar, abordando traços do julgamento judicial e as peculiaridades do julgamento administrativo disciplinar.

Diante desse contexto, ao final, discutem-se os limites da repercussão da sentença penal na esfera administrativa disciplinar, trazendo-se para tanto, doutrinas e jurisprudências correlatas ao assunto.

1. DO PROCESSO OU PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO

1.1 Conceitos

De acordo com a etimologia, é cediço que processo significa “marcha avante”, que vem do latim, procedere, ou seja, seguir para frente.

ADA PELEGRINI GRINOVER [1] lembra que bem por isso, durante muito tempo, processo foi confundido com procedimento, por este constituir a sucessão de atos processuais.

Todavia, constata-se, pois, que processo e procedimento não apresentam dificuldade de significação específica quando se empregam esses termos no direito processual judiciário.

De sorte diversa, no direito administrativo, não há consenso entre os autores, que se utilizam tanto do termo processo quanto procedimento administrativo, vez que até pouco tempo existia parca legislação sobre o tema.

Discordando da generalização terminológica, DI PIETRO [2] faz as seguintes ponderações:

[...] processo existe sempre como instrumento indispensável para o exercício da função administrativa; tudo o que a Administração Pública faz como operações materiais ou atos jurídicos ficam documentados em um processo; cada vez que ela toma uma decisão: executar uma obra, celebrar um contrato, editar um regulamento, o ato final é sempre precedido de uma série de atos materiais e jurídicos, consistentes em estudos, pareceres, informações, laudos, audiências, enfim, tudo o que for necessário para instruir; preparar e fundamentar o ato final objetivado pela Administração. [...] o procedimento trata-se do conjunto de formalidades que devem ser observadas para a prática de certos atos administrativos; equivale a um rito, forma de proceder; procedimento se desenvolve dentro do processo.

Entendendo que a discussão é tautológica, BANDEIRA DE MELLO [3] assevera que “tanto processo como procedimento é uma sucessão itinerária e encadeada de atos administrativos que tendem, todos, a um resultado final e conclusivo, [...] não sendo o caso de armar-se de um ‘cavalo de batalha’ em torno de rótulos”.

Em que pese os argumentos dos abalizados publicistas, com a devida vênia, demonstração mais interessante parece estar com ODETE MEDAUAR [4]:

A resistência ao uso do vocábulo processo no campo da Administração Pública, explicada pelo receio de confusão com o processo jurisdicional, deixa de ter consistência no momento em que se acolhe a processualidade ampla, isto é, a processualidade associada ao exercício de qualquer poder estatal. Em decorrência, há processo jurisdicional, processo legislativo, processo administrativo; ou seja, o processo recebe a adjetivação provinda do poder ou função de que é instrumento. A adjetivação, dessa forma, permite especificar a que âmbito de atividade se refere determinado processo.

De fato, processo, estabelecido para o escopo de decidir uma relação de direito material controvertido ou para simplesmente administrar interesses coletivos de forma graciosa, é exercício de Poder Público para satisfazer a vontade da lei no caso concreto.

Com efeito, o legislador constitucional optou pelo vocábulo processo em diversas passagens na Constituição Federal, senão vejamos:

Inciso LV, art. 5º. “Aos litigantes, em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Inciso LXXII, art. 5º. “Conceder-se-á habeas data: b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo”.

§ 1º, art. 41. “O servidor público estável só perderá o cargo: II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa”.

1.2 Princípios

De modo perfunctório, o vocábulo princípio refere-se a “preceito, regra, causa primária, proposição, começo, origem [5]”.

Certamente que o rigor de um trabalho acadêmico requer a precisão terminológica de uma linguagem científica, razão por que nos socorremos dos ensinamentos de DINIZ [6] para quem os princípios de direito são:

[...] derivados das idéias políticas e sociais vigente, ou seja, devem corresponder ao subconjunto axiológico e ao fático, que norteiam o sistema jurídico, sendo, assim, um ponto de união entre consenso social, valores predominantes, aspirações de uma sociedade com o sistema de direito, apresentando, portanto, uma certa conexão com a filosofia política ou ideologia imperante, de forma que a relação entre norma e princípio é lógico-valorativa, apoiando-se estas valorações em critérios de valor objetivo.

Neste contexto, insere-se o artigo 37, da CF, em que “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]” (grifo nosso).

Frise-se que além dos princípios explícitos, há outros implícitos no ordenamento jurídico que, na ótica de BANDEIRA DE MELLO [7], orientam todo e qualquer tipo de processo (ou procedimento), tanto os ampliativos como os restritivos de direito, a saber:

(I) Princípio da audiência do interessado. Esse direito implica, como aludem os especialistas, um contraditório.

(II) Princípio da acessibilidade aos elementos do expediente. Isto significa que à parte deve ser facultado o exame de toda a documentação constante dos autos.

(III) Princípio da ampla instrução probatória. o qual significa, como muitas vezes observam os autores, não apenas o direito de oferecer e produzir provas, mas também o de fiscalizar a produção delas perante a Administração.

(IV) Princípio da motivação. Isto é, o da obrigatoriedade de que sejam explicitados tanto o fundamento normativo quanto o fundamento fático da decisão.

(V) Princípio da revisibilidade. Consiste no direito de o administrado recorrer de decisão que lhe seja desfavorável.

(VI) Princípio de ser representado e assistido. Se a decisão administrativa depender de apurações técnicas, o administrado terá o direito de que perito de sua confiança assista à análise, ao exame, à averiguação técnica, efetuados pela Administração.

(VII) Princípio de lealdade e boa-fé. De acordo com o qual a Administração, em todo o transcurso do procedimento, está adstrita a agir de maneira honesta.

(VIII) Princípio da verdade material. A Administração deve buscar aquilo que realmente aconteceu.

(IX) Princípio da oficialidade. A mobilização do processo (ou procedimento) é encargo da própria Administração.

(X) Princípio da gratuidade. Não imponha ônus ao administrado.

(XI) Princípio do informalismo. Significa que a Administração não poderá ater-se a rigorismos formais ao considerar as manifestações do administrado.

Em sede infraconstitucional, na esfera federal, a Lei nº 9.784 [8], de 29 de janeiro de 1999, em seu art. 2º, dispôs que “A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência”.

Ressalte-se, enfim, que o Estado de São Paulo [9], como tantas outras unidades federativas, também legislou sobre princípios de sua administração, por meio da Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, cujo art. 4º dispôs que “a Administração Pública atuará em obediência aos princípios legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, interesse público e motivação dos atos administrativos”.

1.3 Espécies de processo administrativo

Existem diversas classificações de processos administrativos que variam de acordo com a finalidade ou critérios de aplicação. A mais comum entre os autores, consiste em a) processo interno, que se desenvolve no âmbito intrínseco da Administração Pública, como por exemplo, o trâmite recursal e, b) processo externo, cuja participação do administrado constitui elemento indispensável a sua razão de ser.

CRETELLA JÚNIOR [10] propõe uma classificação com maior amplitude em que se permite o agrupamento de todos os tipos de processos administrativos, conduzindo ao seguinte esquema:

(I) Quanto ao raio de ação: externo ou interno. (II) Quanto ao objeto: disciplinar ou criminal. (III) Quanto à juridicidade: contencioso ou gracioso. (IV) Quanto ao desfecho: condenatório ou absolutório. (V) Quanto à forma: sumário ou integral.

E para concluir a questão, o insigne mestre [11] prossegue advertindo que “as cinco espécies em que se desdobra o processo administrativo, acima apresentadas, não se excluem, ao contrário, interpenetram-se, consistindo em maneiras ou ângulos de apreciar a mesma realidade”.

Cumpre ressaltar que independentemente do tipo de processo administrativo adotado, o Estado Democrático de Direito impõem-se como fim imprescindível, devendo ser rigorosamente observado pelo agente administrador.

Neste sentido, caminhou bem a Lei [12] do Processo Administrativo Federal, quando no art. 1º determinou:

Esta lei estabelece normas básicas sobre o processo administrativo no âmbito da Administração Federal direta e indireta, visando, em especial, à proteção dos direitos dos administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administração. (grifo nosso)

2. DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

2.1 Conceitos e Definições

Ao iniciar este capítulo, deve-se esclarecer que o processo administrativo disciplinar se constitui em um dos desdobramentos do princípio fundamental do dever de eficiência a que estão obrigados os agentes públicos.

Com efeito, não seria possível que o Estado garantisse a continuidade e boa prestação dos serviços públicos se não dispusesse de meios para fiscalizar e coibir transgressões disciplinares do funcionalismo, as quais, de uma forma ou de outra, acabam afetando a eficiência estatal.

Desse modo, para o devido controle e aperfeiçoamento do bem servir, o poder estatal se utiliza do processo administrativo disciplinar, que nas célebres palavras de MEIRELLES [13], “também chamado impropriamente de inquérito administrativo, é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração”.

Na esfera federal, o art. 148, do Estatuto dos Funcionários Públicos Civis [14] da União, define que “que o processo disciplinar é o instrumento destinado a apurar responsabilidade do servidor por infração praticada no exercício de suas atribuições, ou que tenha relação com as atribuições do cargo em que se encontre investido”.

Delimitando os casos, o art. 146 do citado codex dispõe que “se o ilícito praticado pelo servidor ensejar a penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar”

Em âmbito estadual, o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo [15], por meio do art. 268, regula que “a apuração das infrações será feita mediante sindicância ou processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa”.

Com redação similar à federal, o artigo 270 do mencionado estatuto estadual, diz que “será obrigatório o processo administrativo quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar as penas de demissão, de demissão a bem do serviço público e de cassação de aposentadoria ou disponibilidade”.

Diz-se em alhures que a distinção entre procedimento e processo se torna relevante somente quando aquele se propõe a estabelecer o rito ou forma em que este será conduzido para um determinado fim.

Distinção peculiar, contudo, faz-se no Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM) [16], em que se adota o termo procedimento para o fim disciplinar não exoneratório e, processo, destinado à apuração e ao sancionamento que resulta na inatividade do militar.

Assim é que no art. 27, do referido regulamento, dispõe que “a comunicação disciplinar será dirigida à autoridade policial militar competente destina-se a relatar uma transgressão disciplinar cometida por um subordinado”.

Já no capítulo 13, denominado “Do Processo Regular”, determina o art. 71, in verbis:

Art. 71. O processo regular a que se refere este Regulamento, para os militares do Estado, será: I – para oficiais: o Conselho de Justificação. II – para praças com 10 (dez) anos ou mais de serviço policial militar: o Conselho de Disciplina. III – para praças com menos de 10 (dez) anos de serviço policial militar: o Processo Administrativo Disciplinar.

Complementando essa definição, o art. 73 declara que “o Conselho de Justificação destina-se a apurar, na forma da legislação específica, a incapacidade do oficial para permanecer no serviço ativo da Polícia Militar”.

Quanto às praças, o art. 76 prescreve que “o Conselho de Disciplina destina-se a declarar a incapacidade moral da praça para permanecer no serviço ativo da Polícia Militar [...]”.

Discordando das malfadadas definições pelas quais o legislador optou nesse estatuto, Rogério Luis Marques de Mello [17] e Cícero Robson Coimbra Neves afirmam:

Inapropriado o emprego da expressão procedimento disciplinar. Considerando que o direito funda-se na precisão terminológica e que, a rigor, procedimento expõe inoportuno que a acolhida do termo para a denominação deste verdadeiro processo. Ademais, vê-se que a lei em exame contrariou tendência atual de generalização dos feitos administrativos sob a denominação de processos e não de procedimentos.

Sem embargos, tanto o procedimento, quanto o processo, no sentido deste trabalho, empregam-se com a finalidade de estabelecer uma relação processual de direito material controvertida, entre o Estado que busca assegurar a continuidade da prestação dos serviços públicos e o servidor, que possui o direito subjetivo de um processo que lhe garanta o contraditório e a ampla defesa, com os recursos e meios a eles inerentes.

Demais disso, mesmo diante de lei federal ou estadual que discipline o processo administrativo, torna-se necessário saber a que órgão o servidor está vinculado, pois é essa norma estatutária que regulará o seu processo (ou procedimento) disciplinar.

Tal constatação torna-se nítida quando se analisa o art. 69, da Lei nº 9.784 [18], ipsis literis:

Art. 69 Os processos administrativos específicos continuarão a reger-se por lei própria, aplicando-se-lhes apenas subsidiariamente os preceitos desta lei. (grifo nosso)

Na mesma esteira, a Lei Estadual [19] nº 10.177/98, em seu art. 1º preleciona que “esta lei regula os atos e procedimentos administrativos da Administração Pública centralizada do Estado de São Paulo, que não tenham disciplina legal específica”. (grifo nosso)

2.2 Princípios

A par dos princípios gerais do processo administrativo, já tratados nesta monografia, há aqueles que por se referirem à restrição de direitos dos administrados constituem cânones peculiares do processo administrativo disciplinar.

Assim, o primeiro que se elenca num rol evidentemente não taxativo, consiste no princípio do devido processo legal, amparado pela Constituição Federativa do Brasil, no art. 5º, inciso LIV, ao dispor que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. (grifo nosso)

Esse norte se propõe, conforme adverte SOUZA [20] “numa garantia do servidor contra as amplas prerrogativas públicas, freando o impulso próprio do poder e impondo à Administração Pública uma série de atos e garantias até a conclusão do processo”.

Dessa forma, o processo deve ser compreendido, na visão de BITTENCOURT [21], como:

Uma garantia de todo aquele que está sendo acusado de uma determinada falta. Nesse sentido, o servidor, acusado de uma infração disciplinar, terá a oportunidade de apresentar a sua defesa e comprovar suas alegações no desenvolvimento de um processo administrativo. Este será o ambiente adequado e idôneo em que o acusado poderá defender-se.

Outro princípio, igualmente de índole constitucional, é o da ampla defesa e do contraditório. Com efeito, a Constituição Federal, abarcou todas as espécies de acusações e restrições a direitos dos cidadãos quando ordenou no art. 5º, inciso LV que “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Neste diapasão, insta lembrar que a jurisprudência no STF, por meio da súmula nº 20 prescreve que “é necessário processo administrativo com ampla defesa, para demissão de funcionário admitido por concurso”.

Inserido no caput do art. 37 da CF, o princípio da legalidade impõe à Administração Estatal o dever de atuar rigorosamente de acordo com lei ou ato normativo competente.

Com efeito, se o particular goza da prerrogativa de fazer tudo o que a lei não proíbe ou não dispõe de forma diversa, ao agente público, recai a obrigação de proceder somente de acordo com a previsão legal.

Diante desta exigência, conclui-se que a instauração, instrução, defesa, relatório e a decisão no processo administrativo disciplinar constituem objeto de lei, porquanto a legitimidade é um dos requisitos de validade do ato administrativo.

Diversamente do ocorre no Direito Penal, em que vige a precisão terminológica de condutas típicas, no processo disciplinar aplica-se o princípio da atipicidade, consistente na idéia de que as faltas disciplinares trazem expressões amplas, abertas, como por exemplo, “conduta incompatível” ou “procedimento irregular”.

Em conseqüência do mencionado princípio, a autoridade responsável pela decisão no processo administrativo deve contrastar a conduta tida como faltosa em face da deontologia [22] prevista no Estatuto do agente processado.

Ademais, lembra SOUZA [23] “que é depositada uma maior carga de importância na motivação do ato decisório, uma vez que esta deve transmitir um alto grau de certeza que a conduta que se pretende punir se amolda à definição legal apontada e que a pena aplicada foi corretamente dosada”.

Acresça-se aos demais cânones o princípio da verdade material, em que a Administração não deve render-se às provas produzidas no processo, mas, antes disso, está obrigada a buscar a verdade dos fatos como eles realmente aconteceram para a correta decisão administrativa.

Neste ponto, parte da doutrina entende que com supedâneo neste princípio, torna-se lícito, em sede de julgamento em segunda instância administrativa, a reformatio in pejus, que possibilita impor ao recorrente, uma decisão pior do que a obtida em primeira instância administrativa [24].

O princípio da oficialidade traduz-se no poder-dever de que dispõe a Administração Pública no sentido de adotar providencias para apurar transgressões, in tese, de seus agentes, independentemente de representação de terceiros interessados.

De fato, o que se discute é a indisponibilidade do interesse público, que não comporta ao Estado quedar-se inerte diante de provocação por particular, eventualmente afetado pela ineficiência do funcionário público.

Pelo princípio da gratuidade o agente processado possui o direito de requerer vistas do processo e fazer manifestações sem arcar com esses custos, pois não seria razoável que a Administração, principal interessada na apuração da falta, impusesse despesas financeiras ao acusado.

Derradeiramente vislumbra-se o princípio da publicidade, previsto no art. 37 da CF, em homenagem à transparência da atividade estatal perante seus administratados.

Por meio deste princípio o acusado em processo administrativo disciplinar possui direito subjetivo de acesso a todos os atos decorrentes desse feito, sob pena de nulidade.

Todavia, importa frisar, enfim, que a publicidade não é requisito constitutivo de formação do ato administrativo, mas condição de eficácia do processo administrativo disciplinar.

2.3 Sistemas de apuração

2.3.1 sistema hierárquico ou da verdade sabida

Por intermédio deste sistema o superior hierárquico apura sumariamente a falta disciplinar da qual tomou conhecimento pessoalmente e de forma direta, aplicando a pena correspondente a esta transgressão.

Esclarecendo esse assunto, MEIRELLES [25] aduz que “tem-se considerado, também como verdade sabida a infração pública e notória, estampada na imprensa ou divulgada por outros meios de comunicação em massa”.

Ressalte-se, entretanto, que os estatutos disciplinares que continham o referido sistema de apuração (verdade sabida), por infringirem a ampla defesa e o contraditório, não foram recepcionados pela Carta da República de 1988.

Ao enfrentar a matéria, BACELAR FILHO [26] preleciona que “formou-se um consenso doutrinário acerca da inconstitucionalidade da verdade sabida. A CF de 1988 exige, incondicionalmente, processo para aplicação de sansão disciplinar de qualquer espécie e seja qual for o conjunto probatório, que a administração pública disponha para o ato”.

2.3.2 sistema de jurisdição completa

A apuração da falta disciplinar, de acordo com este sistema, é realizada se por órgão do poder judiciário, que se incumbe de investigar o funcionário faltoso e julgá-lo, nos moldes de procedimentos jurisdicionalizados.

Nos países que adotam esse tipo de apuração, vige o princípio da tipicidade da falta disciplinar, em que a falta e a pena estão estritamente previstas em lei.

Como se percebe, na jurisdição completa não há interferência do órgão administrativo a que o funcionário público está vinculado, no deslinde da investigação, do processo e da decisão disciplinar.

2.3.3 sistema misto ou de jurisdicionalização moderada

Sistema adotado pelo Brasil, consistente na modalidade de apuração que se utiliza da intervenção de determinados órgãos com função opinativa e a respectiva pena aplicada pelo superior hierárquico.

Assim sendo, de acordo com esse sistema, o superior hierárquico possui certo grau de discricionariedade na constatação dos fatos e na escolha da pena cabível ao caso concreto.

A tradução do sistema misto, basicamente, resulta na apuração de transgressão disciplinar pelas comissões processantes, emitindo relatório que conclui pela culpa ou inocência do funcionário, o qual será ou não acatado pela autoridade competente (superior hierárquico).

2.4 Sindicância

Sindicância, conforme conceitua CRETELLA JUNIOR [27]:

[...] é o meio sumário de que se utiliza a administração do Brasil para, sigilosa ou publicamente, com indiciados ou não, proceder à apuração de ocorrências anômalas no serviço público, as quais, confirmadas, fornecerão elementos concretos para imediata abertura de processo administrativo contra o funcionário público responsável; não confirmadas as irregularidades; o processo sumário será arquivado.

Aliado ao conceito acima cada estatuto funcional delimita os casos e finalidade da sindicância, como por exemplo, a Lei Federal nº 8.112/90, que destina o instituto da sindicância para a aplicação de advertência ou suspensão inferior a trinta dias, ou ainda, para a preparação de processo disciplinar [28].

Já a Lei nº 10.261/68, (Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo), estipula na redação do art. 269, “será instaurada sindicância quando a falta disciplinar, por sua natureza, possa determinar as penas de repreensão, suspensão ou multa”.

Na Polícia Militar do Estado de São Paulo, a sindicância, exsurge regulada no art. 67 do I-16-PM [29] ipisis literis:

Art. 67 – A sindicância é meio sumário de investigação de: I – danos no patrimônio do Estado sob administração da Polícia Militar, compreendidos os conveniados, provocados por policial militar ou pelo civil; II – danos no patrimônio e/ou integridade física de terceiros, decorrentes da atividade policial; III – acidente pessoal de servidor militar ocorridos em razão do serviço ou “in itinere”; IV – ato de bravura; V – atos indecorosos e indignos para o exercício da função policial militar; VI – outros fatos de índole administrativa, quando necessário procedimento formal de apuração.

Depois de relatar os casos cabíveis de sindicância, o referido regulamento, no § 1º prescreveu que a finalidade dela é a “determinação da responsabilidade civil, disciplinar, dos direitos e obrigações dos envolvidos e, em especial, do Estado”.

Em apertada síntese, depreende-se que a natureza jurídica da sindicância oscila de acordo com a previsão estatutária, ora se destinando a apuração de transgressões leves, com todas as garantias e princípios peculiares de um processo disciplinar.

Em outros momentos, a sindicância constitui instrumento jurídico apto a preparação do processo administrativo disciplinar, e que por assim dizer, consiste em peça meramente informativa.

2.5 Investigação ou apuração preliminar

O processo disciplinar e a sindicância, indubitavelmente, causam certo incômodo ao acusado, que muitas vezes, durante a apuração sofre o constrangimento de medidas cautelares, como por exemplo, o afastamento do exercício do cargo, mesmo sendo provada sua inocência na decisão final.

Diante disso, o Poder Disciplinar, antes de instaurar uma relação jurídica de direito material controvertido, por diligência, determina o procedimento da investigação preliminar, que servirá ou não para o embasamento do processo ou sindicância administrativa.

O Regime Jurídico dos Funcionários Públicos Civis da União (Lei nº 8.112/90) não dispõe de forma expressa sobre a investigação preliminar, contudo, a figura da sindicância, especificamente neste estatuto, equipara-se a natureza da investigação preliminar, de vez que sua finalidade [30] precípua traduz-se no embasamento da instauração ou arquivamento do processo disciplinar.

Hipótese taxativa encontra-se no Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo (Lei nº 10.261/68), eis que o art. 265 determina que “a autoridade realizará apuração preliminar, de natureza simplesmente investigativa, quando a infração estiver suficientemente caracterizada ou definida a autoria”.

Na mesma razão de ser, porém, dotado de maior esclarecimento, o § 1º, do art. 69, do I-16-PM [31], regula que:

a investigação preliminar é um o procedimento sumaríssimo destinado à imediata colheita de subsídios necessários para fundamentar a instauração ou não de sindicância ou outro procedimento administrativo ou processo disciplinar aplicável, quando a notícia de fato ou ato irregular não reúna, de pronto, elementos suficientes de convicção”.

2.6 Fases do processo administrativo disciplinar

Todo processo administrativo disciplinar, vale dizer, estatutos das esferas municipal, estadual e federal, possuem quatro fases clássicas, a saber: instrução, defesa, relatório e julgamento.

Neste contexto, o estatuto do funcionalismo público civil federal [32], dispõe no art. 151 que o “processo disciplinar se desenvolve nas seguintes fases: I - instauração, com a publicação do ato que constituir a comissão; II - inquérito administrativo, que compreende instrução, defesa e relatório; III – julgamento”.

Evidentemente, no inciso II, o legislador optou por terminologia atécnica, porquanto inquérito significa procedimento de natureza inquisitória, que não comportaria os princípios da ampla defesa e do contraditório.

Sem embargos, o que se denomina inquérito administrativo, consiste, na verdade, em fase de produção de provas, em que a comissão processante e a defesa formularão suas respectivas pretensões.

Para melhor elucidar as fases do processo administrativo federal citem-se os principais dispositivos que as compõem:

Art. 146. Sempre que o ilícito praticado pelo servidor ensejar a imposição de penalidade de suspensão por mais de 30 (trinta) dias, de demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ou destituição de cargo em comissão, será obrigatória a instauração de processo disciplinar. Art. 153. O inquérito administrativo obedecerá ao princípio do contraditório, assegurada ao acusado ampla defesa, com a utilização dos meios e recursos admitidos em direito. Art. 155. Na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos. Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas. Art. 165. Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção. § 1o O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor. § 2o Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes. Art. 166. O processo disciplinar, com o relatório da comissão, será remetido à autoridade que determinou a sua instauração, para julgamento. Art. 167. No prazo de 20 (vinte) dias, contados do recebimento do processo, a autoridade julgadora proferirá a sua decisão.

Pelo Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo, as etapas do processo administrativo não foram definidas de forma didática como a lei federal o fez no citado artigo 151 daquele codex.

Ressalte-se, entretanto, que ao compulsar a legislação estadual [33], infere-se que a na fase da INSTAURAÇÃO encontra-se prevista no art. 266; o INQUÉRITO ou INSTRUÇÃO PROBATÓRIA nos artigos 273, incisos I ao III; 277 §§ 1º ao 3º; 278; 281; 282; 284; 292; 293, §§ 1º, 2º e art. 294 e, por fim, o JULGAMENTO ou DECISÃO no art. 298, senão vejamos abaixo, ipsis literis:

Art. 266. Determinada a instauração de sindicância ou processo administrativo, ou no seu curso, havendo conveniência para a instrução ou para o serviço, poderá o Chefe de Gabinete, por despacho fundamentado, ordenar as seguintes providências - Artigo 273 - Aplicam-se à sindicância as regras previstas nesta lei complementar para o processo administrativo, com as seguintes modificações: I - a autoridade sindicante e cada acusado poderão arrolar até 3 (três) testemunhas; II - a sindicância deverá estar concluída no prazo de 60 (sessenta) dias; III - com o relatório, a sindicância será enviada à autoridade competente para a decisão – Artigo 277 - O processo administrativo deverá ser instaurado por portaria, no prazo improrrogável de 8 (oito) dias do recebimento da determinação, e concluído no de 90 (noventa) dias da citação do acusado. § 1º - Da portaria deverão constar o nome e a identificação do acusado, a infração que lhe é atribuída, com descrição sucinta dos fatos, a indicação das normas infringidas e a penalidade mais elevada em tese cabível. § 2º - Vencido o prazo, caso não concluído o processo, o Procurador do Estado que o presidir deverá imediatamente encaminhar ao seu superior hierárquico relatório indicando as providências faltantes e o tempo necessário para término dos trabalhos. § 3º - O superior hierárquico dará ciência dos fatos a que se refere o parágrafo anterior e das providências que houver adotado à autoridade que determinou a instauração do processo. – Art. 278. Autuada a portaria e demais peças preexistentes, designará o presidente dia e hora para audiência de interrogatório, determinando a citação do acusado e a notificação do denunciante, se houver. - Artigo 281 - Ao acusado revel será nomeado advogado dativo. - Artigo 282 - O acusado poderá constituir advogado que o representará em todos os atos e termos do processo. - Artigo 284 - Na audiência de instrução, serão ouvidas, pela ordem, as testemunhas arroladas pelo presidente e pelo acusado. - Artigo 292 - Encerrada a fase probatória, dar -se -á vista dos autos à defesa, que poderá apresentar alegações finais, no prazo de 7 (sete) dias. - Artigo 293 - O relatório deverá ser apresentado no prazo de 10 (dez) dias, contados da apresentação das alegações finais. § 1º - O relatório deverá descrever, em relação a cada acusado, separadamente, as irregularidades imputadas, as provas colhidas e as razões de defesa, propondo a absolvição ou punição e indicando, nesse caso, a pena que entender cabível. § 2º - O relatório deverá conter, também, a sugestão de quaisquer outras providências de interesse do serviço público. Artigo 294 - Relatado, o processo será encaminhado à autoridade que determinou sua instauração e Artigo 298 - A autoridade que proferir decisão determinará os atos dela decorrentes e as providências necessárias a sua execução.

Quanto ao Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo (RDPM) o I-16-PM [34], a título de exemplo contempla a INSTAURAÇÃO no artigo 154, o INQUÉRITO ADMINISTRATIVO ou INSTRUÇÃO PROBATÓRIA nos artigos 157, 158, 159, 187, 191, 195, 197 e 200, o JULGAMENTO ou DECISÃO, no art. 205, conforme abaixo descritos:

Art. 154. O Conselho é instaurado por portaria das autoridades previstas nos incisos I e II do Artigo 76 do RDPM. Art. 157. O Presidente do Conselho, ao receber os autos, poderá restituí-los à autoridade instauradora se constatar que: I – a portaria não contém os requisitos previstos nos artigo 155 desta instrução; II – se o fato narrado não tiver sido convenientemente apurado; III – se estiver extinta a punibilidade da transgressão; IV – for manifesta a incompetência da autoridade instauradora. Art. 158. Ao receber os autos, o Presidente citará o militar do Estado acusado, conforme o previsto no artigo 58 destas instruções. Art. 159. A primeira sessão do Conselho destina-se a leitura dos autos e ao interrogatório do militar do Estado acusado, devendo ser realizada no prazo máximo de 7 dias a contar do recebimento dos autos pelo Presidente. Art. 187. Conclusos os autos, o Presidente intimará o defensor e o militar do Estado acusado para a vista dos autos em cartório e oferecimento das razoes escritas de defesa. Art. 191. Recebida a peça de defesa, deve ser elaborado pelos membros do Conselho. Art. 195. Se o Conselho julgar a acusação: I – procedente: deverá propor a aplicação da sanção de reforma administrativa disciplinar, de demissão ou de expulsão, prevista no RDPM; II – procedente em parte: poderá propor a aplicação de outra sanção, observado o artigo 42 do RDPM; III – improcedente: deverá propor o arquivamento dos autos. Art. 197. Elaborado e assinado o relatório, o Presidente do Conselho remeterá os autos do processo, por despacho, à autoridade instauradora. Art. 200. Concordando ou discordando no todo ou em parte com o relatório do Conselho, a autoridade instauradora, obrigatoriamente, declarará se a acusação é procedente, procedente em parte ou improcedente, observando o disposto no artigo 195 destas Instruções. Art. 205. O Comandante Geral, em ato motivado, decidirá, em instância administrativa final, mantendo ou reformando a decisão anterior, podendo: I – arquivar o processo, caso não reste provado a incapacidade moral do acusado por inexistência da transgressão ou existência de causa de justificação; II – impor diretamente ou determinar a aplicação de pena disciplinar, quando julgar que a conduta não é passível de demissão ou expulsão; III – decidir pela reforma administrativa disciplinar, pela demissão ou pela expulsão, do acusado.

2.7 Das comissões processantes

De forma geral, uma comissão processante se constitui de presidente, secretário e um membro, os quais, dentre outras funções processuais administrativas possuem o poder de voto.

O art. 155, da Lei 8.112/90 dispõe que “na fase do inquérito, a comissão promoverá a tomada de depoimentos, acareações, investigações e diligências cabíveis, objetivando a coleta de prova, recorrendo, quando necessário, a técnicos e peritos, de modo a permitir a completa elucidação dos fatos”.

Já a Lei Estadual [35] nº 10.261, não menciona o instituto da comissão processante, mas prevê no art. 271 a presidência do PAD e no art. 275 a existência de secretário para o feito.

No tocante ao RDPM [36], a comissão processante denomina-se Conselho de Justificação para os oficiais e, Conselho de Disciplina, para praças com dez anos ou mais de serviço policial (Art. 71, I e II).

A composição do conselho de justificação rege-se pela Lei Federal [37] nº 5.836/72, regulamentada pela Lei Estadual [38] nº 186/73.

Com base no artigo 5º da supracitada lei federal, “o conselho de justificação é composto de 3 (três) oficiais, da ativa, da Força Armada do Justificante, de posto superior ao seu”.

Diz o § 1º daquele estatuto que “o membro mais antigo do conselho de justificação, no mínimo um oficial superior da ativa, é o presidente, o que lhe segue em antiguidade é o interrogante e relator, e mais moderno, o escrivão”.

Por fim, o § 2º prescreve que “não podem fazer parte do conselho de justificação: a) o oficial que formulou a acusação; b) os oficiais que tenham entre si, com o acusador ou com o acusado, parentesco consangüíneo ou afim, na linha reta ou até quarto grau consangüinidade colateral ou de natureza civil e, c) os oficiais subalternos”.

Segundo ROTH [39] “o conselho de justificação é um rito bifásico, que na primeira fase o processo é instaurado e instruído na Administração Militar, de ofício ou a pedido do justificante, e, se procedente a acusação, na segunda fase o mesmo é enviado ao Poder Judiciário, Especializado ou Comum”.

No que respeita à composição dos CD, o art. 78 do RDPM preleciona que “o Conselho de Disciplina será composto por 3 (três) oficiais da ativa”.

De acordo com o § 1º, “o mais antigo do Conselho, no mínimo um capitão, é o presidente, e o que lhe seguir em antiguidade ou precedência funcional é o interrogante, sendo o relator e escrivão o mais moderno”.

Encerrando essa composição, o § 2º diz que “entendendo necessário, o presidente poderá nomear um subtenente ou sargento para funcionar como escrivão no processo, o qual não integrará o Conselho”.

2.7.1 Natureza jurídica das decisões das comissões processantes ou conselhos

Ao final da fase probatória, as comissões ou conselhos confeccionam um relatório conclusivo, na forma de parecer, que será ou não acatado pela autoridade administrativa com poder de decisão final.

O conceito supracitado extrai-se do que dispõem o art. 165 e §§, da Lei nº 8.112/90, que prelecionam:

Art. 165 Apreciada a defesa, a comissão elaborará relatório minucioso, onde resumirá as peças principais dos autos e mencionará as provas em que se baseou para formar a sua convicção. § 1o O relatório será sempre conclusivo quanto à inocência ou à responsabilidade do servidor. § 2o Reconhecida a responsabilidade do servidor, a comissão indicará o dispositivo legal ou regulamentar transgredido, bem como as circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Na esfera civil estadual, o § 1º, do art. 293, da Lei nº 10.261/68 prevê que “o relatório deverá descrever, em relação a cada acusado, separadamente, as irregularidades imputadas, as provas colhidas e as razões de defesa, propondo a absolvição ou punição e indicando, nesse caso, a pena que entender cabível”.

Sob a égide do art. 74 do RDPM [40], “o oficial submetido a Conselho de Justificação e considerado culpado, por decisão unânime, poderá ser agregado disciplinarmente mediante ato do Comandante Geral, até decisão final do tribunal competente [...]”.

Comentando esse preceptivo legal, MARQUES DE MELLO [41] e FERNANDES DA SILVA, enfatizam:

Neste permissivo a fase administrativa já se encerrou com decisão em desfavor do oficial justificante, ou seja, será remetido ao Secretário de Segurança Pública objetivando o encaminhamento ao Tribunal de Justiça Militar, para que se decida pela perda do posto e da patente. Essa agregação é de natureza cautelar-disciplinar com o objetivo formal de dizer à sociedade que não se admite que continue trabalhando um oficial que cometeu uma atitude indigna com o oficialato ou que tenha atentado contra o decoro da classe, até que justifique a sua conduta total ou parcialmente, ou seja, cassada sua patente.

Disciplinando as normas do RDPM quanto aos trabalhos do Conselho de Disciplina, o § 2º do art. 192, do I-16-PM regulamenta que “[...] o Conselho examinando toda prova produzida e as razões de defesa, passará a deliberar sobre as questões de mérito, objetivando, afinal, uma conclusão fundada na lei e nos princípios morais e éticos da profissão policial militar”.

Ao analisar o trabalho final dos conselhos ou comissões processantes, ROSA [42] leciona que:

Caberá ao Conselho de Disciplina ou ao CPAD ao final do processo administrativo emitir um parecer que é destinado à autoridade convocante, ou seja, aquela que determinou a submissão do militar a processo demissionário e tem competência para acolher ou não o parecer.

E dissertando sobre o conteúdo da decisão dos conselhos, o ilustre magistrado da Justiça Militar Mineira arremata:

A natureza jurídica do parecer não é uma sentença o que significa que não é uma decisão terminativa, mas uma manifestação da comissão processante no exercício de atribuições que lhe foram concedidas pela autoridade convocante para que essa possa ter os elementos necessários destinados a sua decisão.

Com efeito, os conselhos ou comissões processantes possuem a incumbência de elucidar todas as questões objetos de prova, que ao seu término, fornece-se um relatório conclusivo (parecer) quanto à procedência ou não da acusação, constituindo em opinativa a natureza jurídica desse feito.

2.7.2 Qualidade técnico-jurídica dos membros das comissões ou conselhos

Severas críticas dirigem-se contra a qualidade do conhecimento e formação técnico-jurídica dos membros integrantes das comissões processantes ou conselhos.

De fato, a maioria dos estatutos disciplinares não exige desses servidores a formação superior em Ciências Jurídicas nem curso preparatório para a atuação nessa área específica.

Para EBERT [43] “as comissões não possuem a qualificação técnica minimamente necessária para promover a condução dos procedimentos em observância às garantias inerentes ao devido processo legal, mesmo porque a Lei nº 8.112/90 não veicula em seu texto tal exigência”.

Nesse quesito, em condição mais privilegiada encontram-se os Conselhos de Justificação e Disciplina oriundos do Regulamento da Polícia Militar do Estado de São Paulo.

Deveras, como descrito em alhures, os Conselhos da PMESP, constituem-se por oficiais policiais militares, que no período de formação na APMBB [44] estudam matérias jurídicas como Ciência Política, Criminologia, Direitos Administrativo, Ambiental, Civil, Humanos, Internacional, Penal, Processual Civil, Processual Penal, Penal Militar, Processual Penal Militar, Economia Política, Filosofia Geral e Política, Introdução ao Estudo de Direito, Linguagem Jurídica, Medicina Legal Criminalística, Metodologia Científica e Sociologia Geral e Jurídica.

Destaque-se que durante os quatro anos do curso de formação acadêmica, das 4.416 horas-aulas das matérias curriculares, 2.368 destinam-se ao estudo das disciplinas jurídicas supracitadas.

2.8 Sanções ou penalidades disciplinares

No sentido empregado neste trabalho, sanção ou penalidade consiste num meio cogente de fazer com que o servidor vinculado a determinado estatuto cumpra seus deveres funcionais, sob pena de sofre punição civil, administrativa e até penal.

Não resta dúvida de que o intuito principal dessa repressão estatutária consiste em garantir a manutenção da disciplina e hierarquia, bem como a boa prestação dos serviços públicos.

Posto isto, toda transgressão disciplinar, conforme sua gravidade deve corresponder a uma penalidade. Assim, o direito administrativo pátrio, na ótica de CRETELLA JR [45] prevê as seguintes penalidades:

Advertência - a mais leve das penas, é a reprimenda ou admoestação verbal que se aplica em casos de negligência do funcionário. Não deixa o menor vestígio na folha do funcionário, pois corresponde a falta leve. Repreensão - pena gradativamente mais pesada do que a anterior, é a reprimenda ou admoestação por escrito, deixando, pois, vestígios na ficha ou folha do agente, e aplicada em caso de reincidência, quando a admoestação verbal não chegou a atingir o objetivo visado. Multa – é a obrigação imposta ao funcionário de pagar ao Estado determinada quantia em dinheiro, mediante desconto em folha, não superior a metade do estipêndio. Suspensão – é o afastamento forçado do cargo que a Administração impõe ao funcionário público, durante certo tempo, com perda do estipêndio correspondente, e impedimento de penetrar na repartição. Destituição de função – é a medida interna de distribuição de serviço, correspondendo a rebaixamento na situação do funcionário no serviço. Demissão – é a expulsão, em definitivo, do funcionário público dos quadros administrativos, pela conseqüente ruptura do vinculum iuris que liga o agente ao Estado. Demissão a bem do serviço público – é a mais grave de quantas foram consignadas no Estatuto e se aplica nos casos em que se verifica a prática de crimes contra a Administração, os cofres públicos e o Estado. Cassação de aposentadoria – é a pena disciplinar que se aplica ao funcionário inativo por atos praticados quando já aposentado ou ainda em serviço. Cassação de disponibilidade – é a pena que se impõe ao funcionário que não assume, no prazo legal, o exercício do cargo ou função em que for aproveitado, sendo disponibilidade, o desligamento de alguém do exercício do cargo de que foi afastado, ou por conveniência do serviço ou porque o cargo foi extinto, conservando-se afastado no gozo de alguns dos privilégios e garantias do cargo.

2.8.1 Sanções ou penalidades disciplinares na Lei nº 8.112/90

Com fulcro na Lei nº 8.112/90 [46], o art. 127 prevê as penalidades disciplinares de: “I - advertência; II - suspensão; III - demissão; IV - cassação de aposentadoria ou disponibilidade; V - destituição de cargo em comissão; VI - destituição de função comissionada”.

Ao tratar da dosimetria, o art. 128 determinou que “na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais”.

Finalizando esse artigo, o parágrafo único diz que “o ato de imposição da penalidade mencionará sempre o fundamento legal e a causa da sanção disciplinar”.

Na seqüência, o art. 129 dispõe que “a advertência será aplicada por escrito, nos casos de violação de proibição constante do art. 117, incisos I a VIII e XIX, e de inobservância de dever funcional previsto em lei, regulamentação ou norma interna, que não justifique imposição de penalidade mais grave”.

A suspensão, nos moldes do art. 130, “será aplicada em caso de reincidência das faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a penalidade de demissão, não podendo exceder de 90 (noventa) dias”.

O § 1º prevê ainda que ”será punido com suspensão de até 15 (quinze) dias o servidor que, injustificadamente, recusar-se a ser submetido à inspeção médica determinada pela autoridade competente, cessando os efeitos da penalidade uma vez cumprida a determinação”.

Em conformidade com o § 2º “quando houver conveniência para o serviço, a penalidade de suspensão poderá ser convertida em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, ficando o servidor obrigado a permanecer em serviço”.

No tocante a demissão, nos termos do art. 132, será aplicada nos seguintes casos:

I - crime contra a administração pública; II - abandono de cargo; III - inassiduidade habitual; IV - improbidade administrativa; V -incontinência pública e conduta escandalosa, na repartição; VI -insubordinação grave em serviço; VII - ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; VIII - aplicação irregular de dinheiros públicos; IX - revelação de segredo do qual se apropriou em razão do cargo; X - lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional; XI - corrupção; XII - acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas; XIII - transgressão dos incisos IX a XVI do art. 117.

Demais disso, os casos previstos no inciso XIII retro citado, encontram-se previstos nos incisos IX ao XVI, do art. 117, senão vejamos:

IX - valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública; X - participar de gerência ou administração de sociedade privada, personificada ou não personificada, exercer o comércio, exceto na qualidade de acionista, cotista ou comanditário; XI - atuar, como procurador ou intermediário, junto a repartições públicas, salvo quando se tratar de benefícios previdenciários ou assistenciais de parentes até o segundo grau, e de cônjuge ou companheiro; XII - receber propina, comissão, presente ou vantagem de qualquer espécie, em razão de suas atribuições; XIII - aceitar comissão, emprego ou pensão de estado estrangeiro; XIV - praticar usura sob qualquer de suas formas; XV - proceder de forma desidiosa; XVI - utilizar pessoal ou recursos materiais da repartição em serviços ou atividades particulares.

Relativo à acumulação ilegal de cargos, o § 6º, do art. 133 declara que “caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados”.

Pelo teor do art. 134, “será cassada a aposentadoria ou a disponibilidade do inativo que houver praticado, na atividade, falta punível com a demissão”.

Concluindo esse subcapítulo na seara disciplinar federal, o art. 135, por sua vez, prescreve que a “destituição de cargo em comissão exercido por não ocupante de cargo efetivo será aplicada nos casos de infração sujeita às penalidades de suspensão e de demissão”.

Consigne-se, oportunamente, que o estatuto ora tratado, não prevê a cominação das penalidades de repreensão, multa e demissão a bem do serviço público, como os fazem outros diplomas legais do funcionalismo.

2.8.2 Sanções ou penalidades disciplinares na Lei Estadual nº 10.261/68

A respeito, o Estatuto [47] dos Funcionários Públicos Civis do Estado São Paulo, em seu art. 251, assinala quais são as penalidades cabíveis:

Art. 251. São penas disciplinares: I – repreensão; II – suspensão; III – multa; VI – demissão; V – demissão a bem do serviço público; VI – cassação de aposentadoria ou disponibilidade.

Ao estabelecer regra para a dosimetria, o art. 252 determina que “na aplicação das penas disciplinares serão consideradas a natureza e a gravidade da infração e os danos que dela provierem para o serviço público”.

Assim, a pena de repreensão, conforme o art. 253, “será aplicada por escrito, nos casos de indisciplina ou falta de cumprimento de deveres”.

Aplica-se a pena de suspensão que não exceda a 90 dias, de acordo com o art. 254, “em caso de falta grave ou reincidência”.

Com relação à pena de multa, o art. 255 dispõe que ela “será aplicada na forma e nos casos expressamente previstos em lei ou regulamentos”.

Ressalte-se, entretanto, que o estatuto ora em análise não menciona os casos em que se aplicam a pena de multa, mas disciplina a forma de aplicação da referida penalidade, conforme redação do § 2º do art. 254:

§ 2º - A autoridade que aplicar a pena de suspensão poderá converter essa penalidade em multa, na base de 50% (cinqüenta por cento) por dia de vencimento ou remuneração, sendo o funcionário, nesse caso, obrigado a permanecer em serviço.

O art. 256 comina que será aplicada a pena de demissão nos casos de “I – abandono do cargo; II – procedimento irregular, de natureza grave; III – ineficiência no serviço; IV – aplicação indevida de dinheiros públicos e; V – ausência ao serviço, sem causa justificável, por mais de 45 dias, interpoladamente, durante 1 ano”.

A demissão a bem do serviço público, por sua vez, disciplina-se no art. 257 que declara:

I - for convencido de incontinência pública e escandalosa e de vício de jogos proibidos; II - praticar ato definido como crime contra a administração pública, a fé pública e a Fazenda Estadual, ou previsto nas leis relativas à segurança e à defesa nacional; III - revelar segredos de que tenha conhecimento em razão do cargo, desde que o faça dolosamente e com prejuízo para o Estado ou particulares; IV - praticar insubordinação grave; V - praticar, em serviço, ofensas físicas contra funcionários ou particulares, salvo se em legítima defesa; VI - lesar o patrimônio ou os cofres públicos; VII - receber ou solicitar propinas, comissões, presentes ou vantagens de qualquer espécie, diretamente ou por intermédio de outrem, ainda que fora de suas funções mas em razão delas; VIII - pedir, por empréstimo, dinheiro ou quaisquer valores a pessoas que tratem de interesses ou o tenham na repartição, ou estejam sujeitos à sua fiscalização; IX - exercer advocacia administrativa; e X - apresentar com dolo declaração falsa em matéria de salário -família, sem prejuízo da responsabilidade civil e de procedimento criminal, que no caso couber. XI - praticar ato definido como crime hediondo, tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo; XII - praticar ato definido como crime contra o Sistema Financeiro, ou de lavagem ou ocultação de bens, direitos ou valores; XIII - praticar ato definido em lei como de improbidade.

Disciplinando a última sanção do estatuto supra o art. 259 impõe que “será aplicada a pena de cassação de aposentadoria ou disponibilidade, ficar provado que o inativo: I - praticou, quando em atividade, falta grave para a qual é cominada nesta lei a pena de demissão ou de demissão a bem do serviço público; II - aceitou ilegalmente cargo ou função pública; III - aceitou representação de Estado estrangeiro sem prévia autorização do Presidente da República; e IV - praticou a usura em qualquer de suas formas”.

2.8.3 Sanções ou penalidades no RDPM

Inserido no capítulo cinco, “Das Sanções Administrativas Disciplinares”, o artigo 14, do RDPM [48], dispõe que “as sanções disciplinares aplicáveis aos militares do Estado, independentemente do posto, graduação ou função que ocupem, são:

I – advertência; II – repreensão; III – permanência disciplinar; IV – detenção; V – reforma administrativa disciplinar; VI – demissão; VII – expulsão e; VII – proibição do uso do uniforme.

COSTA [49], ao comentar este artigo, lembra que as penalidades referidas no RDPM, doutrinariamente, classificam-se quanto ao gênero e resultado, sendo que o primeiro se subdivide em:

Corretiva: aquela em que há um escopo de cunho retributivo ao sujeito ativo do ato transgressional; outro de caráter preventivo individual, visando coibir que o sujeito ativo não mais cometa tal ilícito administrativo praticado; preventivo coletivo (interna corporis), com o intuito de evitar a sensação de impunidade aos demais, coibindo a prática de atos ilícitos por outros policiais militares, e por fim o princípio maior (finalístico) da reeducação. Depurativa: é a que tem como condão retributivo e preventivo coletivo, diferindo na ausência do caráter preventivo individual e reeducativo, pois este tipo de sanção corretiva não atingiria o efeito finalístico.

E continuando, o jurista miliciano conclui que quanto ao resultado a sanção “pode ser de caráter restritivo de liberdade: permanência; admonitório: advertência e repreensão; restritivo de direito: proibição do uso de uniformes; exclusório: demissão, expulsão e reforma administrativa e; pecuniário: detenção (também de caráter restritivo de liberdade)”.

Destarte, a advertência prevista no art. 15, consiste “na forma mais branda de sanção, é aplicada verbalmente ao transgressor, podendo ser feita particular ou ostensivamente, sem constar de publicação ou dos assentamentos individuais”.

A repreensão, nos termos do art. 16, “é a sanção feita por escrito ao transgressor, publicada de forma reservada ou ostensiva, devendo sempre ser averbada nos assentamentos individual. Parágrafo único. A sanção de que trata o caput aplica-se às faltas de natureza leve e média”.

Na seqüência, o art. 17 prescreve que a “permanência disciplinar é a sanção em que o transgressor ficará na OPM, sem estar circunscrito a determinado compartimento. Parágrafo único. O militar do Estado nesta situação comparecerá a todos os atos de instrução e serviço, internos e externos”.

O art. 20, por sua vez, declara que “a detenção consiste na retenção do militar do Estado no âmbito de sua OPM, sem participar de qualquer serviço, instrução ou atividade”.

Importa lembrar que o § 1º desse artigo dispõe que “nos dias em que o militar do Estado, permanecer detido perderá todas as vantagens e direitos decorrentes do exercício do posto ou graduação, tempo esse não computado para efeito algum, nos termos da legislação vigente”.

Já o § 2º determina que “a detenção somente poderá ser aplicada quando da reincidência no cometimento de transgressão disciplinar de natureza grave”.

Na Seção VI, “Da Reforma Administrativa Disciplinar”, o art. 22, trata de uma das sanções depurativas desse Regulamento, que será aplicada mediante processo regular:

I – ao oficial julgado incompatível ou indigno profissionalmente para com o oficialato, após sentença passada em julgado no tribunal competente, ressalvado o cão de demissão; II – à praça que se tornar incompatível com a função policial militar, ou nociva à disciplina, e tenha sido julgada passível de reforma. Parágrafo único. O militar que sofrer reforma administrativa disciplinar receberá remuneração proporcional ao tempo de serviço policial militar.

Outra penalidade disciplinar depurativa, a demissão, conforme o art. 23 será aplicada ao militar do Estado na seguinte forma:

I – ao oficial quando: a) for condenado a pena restritiva de liberdade superior a 2 (dois) anos, por sentença passada em julgado; b) for condenado à pena de perda da função, por sentença passada em julgado; c) for considerado moral ou profissionalmente inidôneo para a promoção ou revelar incompatibilidade para o exercício da função policial militar, por sentença passada em julgado no tribunal competente; II – à praça quando: a) for condenada, por sentença passada em julgado, a pena de perda da função pública; b) for condenada, por sentença passada em julgado, a pena de perda da função pública; c) praticar ato ou atos que revelem incompatibilidade com a função policial militar, comprovando mediante processo regular; d) cometer transgressão disciplinar grave, estando há mais de 2 (dois) anos consecutivos ou 4 (quatro) anos alternados no mau comportamento, apurado mediante processo regular; e) houver cumprido a pena conseqüente do crime de deserção; f) considerada desertora e capturada ou apresentada, tenha sido submetida a exame de saúde, for julgada incapaz definitivamente para o serviço policial militar. Parágrafo único. O oficial demitido perderá o posto e a patente, e a praça, a graduação.

A última das sanções depurativas, ou seja, a expulsão, inserida no art. 24, diz que “será aplicada, mediante processo regular, à praça que atentar contra a segurança das instituições nacionais ou praticar atos desonrosos ou ofensivos ao decoro profissional”.

Curiosa distinção o legislador fez neste artigo, ao prever uma penalidade utilizando-se de termo agressivo, vale dizer, expulsão, para descrever uma sanção exclusivamente à praça, quando se afigura perfeitamente possível um oficial incidir no mesmo tipo transgressional.

Finalmente, na Seção IX, “Da Proibição do Uso de Uniformes”, o art. 25, trata de uma sanção disciplinar restritiva de direito, ao definir que “a proibição do uso de uniformes policiais será aplicada, nos termos deste Regulamento, temporariamente, ao inativo que atentar contra o decoro ou dignidade policial militar, até o limite de 1 (um) ano”.

2.9 Processo administrativo criminal

Há infrações disciplinares que se restringem única e exclusivamente a órbita administrativa disciplinar, por serem consideradas faltas leves e não correspondentes a figuras penais típicas e que, por isso, são apuradas internamente por meio do respectivo processo administrativo disciplinar ou sindicância.

Assim sendo, pode ocorrer de o funcionário cometer uma transgressão disciplinar que, cumulativamente configure crime, daí a necessidade de se instaurar um processo administrativo criminal.

No caso em questão, CRETELLA JUNIOR [50] adverte que além das fases clássicas do processo administrativo disciplinar, quais sejam: instrução, defesa, relatório e julgamento, ainda há uma quinta fase correspondente a remessa dos autos à autoridade competente para a investigação penal.

Neste sentido, as Leis do Funcionalismo Público Federal Civil [51], dos Funcionários Públicos Civis [52] do Estado de São Paulo e do Regulamento [53] da Polícia Militar de São Paulo, respectivamente, determinam:

Art. 171- Quando a infração estiver capitulada como crime, o processo disciplinar será remetido ao Ministério Público para instauração da ação penal, ficando trasladado na repartição.

Art. 302- Quando ao funcionário se imputar crime, praticado na esfera administrativa, a autoridade que determinou a instauração do processo administrativo providenciará para que se instaure, simultaneamente, o inquérito policial.

Art. 79- [...] – Parágrafo único – Se no curso dos trabalhos do Conselho surgirem indícios de crime comum ou militar, o presidente deverá extrair cópia dos autos, remetendo-os por ofício à autoridade competente para início do respectivo inquérito policial ou da ação penal cabível.

3. DOS EFEITOS DA SENTENÇA PENAL NA ESFERA ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR

3.1 Teoria geral da falta disciplinar

A teoria da falta disciplinar constitui uma idéia relativamente nova; escassos são trabalhos doutrinários a esse respeito e os que existem tendem a aproximar os institutos do direito penal aos do direito disciplinar naquilo que os respectivos estatutos não regularem.

Evidentemente o objeto do Direito Penal se traduz na persecução do jus puniendi versus jus libertatis, ao passo que no Direito Disciplinar, o poder de punir busca uma decisão corretiva (para transgressões disciplinares leves e médias), ou depurativa (para faltas disciplinares de natureza grave).

Todavia, isso não impede que de forma adaptadas sejam absorvidos elementos da estrutura do crime, aliás, por isso, imbuído do respectivo espectro, NEVES [54] propõe que o “fato típico disciplinar deve conter: conduta, resultado, nexo causal e tipicidade mitigada”.

De acordo com o entendimento daquele jurista castrense [55]:

[...] no caso do ilícito disciplinar, a conduta também dever ser provida de tal elemento subjetivo, sob pena de indesejável responsabilização objetiva. [...] há necessidade de que haja um resultado, se assim exigir a norma disciplinar [...], haverá, entretanto, um resultado jurídico a ser apurado, imputável a alguém por inequívoco liame causal. [...] em outras palavras, deve haver um tipo transgressional mínimo, ainda que de forma genérica, a conduta descrita com seu elemento subjetivo (um tipo disciplinar subjetivo) sem o qual não haverá que se falar em tipo transgressional. (grifo nosso)

3.2 Falta disciplinar e crime

A falta disciplinar e o crime são elevados à categoria de fato jurídico sem distinção qualitativa, como bem assevera GOMES [56], “não existe diferença ontológica entre crime e infração administrativa ou entre sanção penal e sanção administrativa”.

Realmente, o que hoje, nos termos do princípio da legalidade o Congresso Nacional considera falta disciplinar, amanhã, inspirado por ideologias dominantes e oportunistas, pode erigir esse ilícito administrativo ao status de crime.

Entretanto, a apuração de ambos os ilícitos, como tratado em alhures, ocorre em esferas diversas da Administração Pública, estando o servidor sujeito a imposição de penas cumulativas sem incorrer no princípio do non bis idem.

Com efeito, neste sentido, os três estatutos [57] abordados nesta monografia, seqüencialmente, disciplinam:

Art. 125. As sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si.

Art. 250. A responsabilidade administrativa não exime o funcionário da responsabilidade civil ou criminal que no caso couber, nem o pagamento da indenização a que ficar obrigado, na forma dos arts. 247 e 248, o exame da pena disciplinar em que incorrer.

Art. 44. A sanção disciplinar não exime o punido da responsabilidade civil e criminal emanadas do mesmo fato. Parágrafo único – A instauração de inquérito ou ação criminal não impede a imposição, na esfera administrativa, de sanção pela prática de transgressão disciplinar sobre o mesmo fato.

3.3 Traços do julgamento administrativo

Na instância administrativa disciplinar, o processo se desenvolve por servidores estáveis, geralmente, do mesmo órgão a que está vinculado o indiciado até a decisão final que faz coisa julgada administrativa, a menos que se descubram fatos novos a ensejarem um pedido de revisão.

O citado paradigma de processo administrativo disciplinar constitui um ambiente propício ao cometimento de decisões injustas e em muitos casos eivadas de ilegalidades.

Muitos autores criticam o paradigma de PAD no ordenamento pátrio, entre eles, cite-se CRETELLA JUNIOR [58] para quem “o julgamento administrativo, consubstanciado no processo administrativo, desenvolve-se, muitas vezes, em ambiente de tensão, carregado de paixões, faltando-lhe a necessária serenidade para apreciação valorativa dos fatos”.

E arrematando o tema o ilustre autor [59] assevera que “as pressões administrativas e políticas sobre os membros das Comissões Processantes influem, inúmeras vezes, nas decisões”.

Nessa esfera de ponderações contra as comissões processantes e sob a ótica de uma posição mais aguerrida, GRECHINSK [60] preleciona:

no sistema atualmente adotado no Brasil, verifica-se o cometimento de inúmeras ilegalidades, arbitrariedades e abusos, onde os problemas se iniciam como dito alhures, na formação dos componentes de uma sempre frágil Comissão Disciplinar, destituída de especialistas com saber jurídico/doutrinário que, portanto, promove uma apuração/investigação na maioria das vezes inconstitucional, falha, incorreta, ineficaz, e pouco eficiente, de maneira precária e quase sempre destituída de rigor jurídico/doutrinário.

Recentemente, na capital do Rio de Janeiro, a imprensa [61] de todo o país noticiou a decisão do processo administrativo disciplinar dos Policiais Militares envolvidos na morte de um garoto chamado João Roberto.

Sobre a decisão do comandante-geral naquele lamentável episódio, o advogado do Cabo Willian de Paula, declarou: “se ele foi absolvido no processo penal, por que ele vai ser expulso da corporação? Será que é só pra satisfazer a vontade do Governador? [62]

De fato, na ocasião, o Governador Sergio Cabral, ao ser entrevistado sobre a absolvição do Cabo no tribunal do júri afirmou [63]: “ele não serve pra ser policial. Espero que a PM puna”, disse o Governador se referindo ao Cabo Willian de Paula.

Indubitavelmente, as instancias administrativa e penal gozam de autonomia relativa para, fundamentadamente, decidirem de formas divergentes, entretanto, não se pode olvidar que as pressões políticas e midiáticas, sobre aquela se exerce de maneira mais contundente, uma vez que, como se sabe, o comandante-geral ocupa posto nomeado pelo Governador de Estado.

3.4 Traços do julgamento penal

Quando se abordou o processo administrativo criminal, afirmou-se que se tratando de falta disciplinar também capitulada como crime, são os autos remetidos ao Ministério Público para a apreciação da respectiva ação penal.

Uma vez recebida a denúncia, instaura-se um processo penal, sob o crivo da ampla defesa e do contraditório, com oportunidades de produção de provas, tanto para a acusação como para a defesa.

Ao final do processo, o Poder Judiciário, representado por um magistrado, profissional capacitado em ciências jurídicas e aprovado em concurso público, julga a procedência ou não da ação penal com base nas provas, fazendo-a isenta de pressões e influências.

Por semelhantes motivos, a justiça penal, como bem assinala CRETELLA JUNIOR [64] “a probabilidade de não condenar injustamente é muito maior na esfera penal do que na administrativa”.

No mesmo sentir, MATTOS [65] adverte que “apesar das instâncias serem independentes, não resta dúvida de que na órbita penal existe maior rigor técnico na apuração do cometimento de atos capitulados no código repressivo”.

3.4 Comunicabilidade entre as instâncias

Havendo o cometimento de uma transgressão-crime, nasce para a instância administrativa e penal, o poder-dever de persecução, instaurando-se o respectivo processo, até a decisão final.

Ocorre que, nos termos em que será abordada mais adiante, a sentença proferida no processo penal repercute no processo disciplinar, mas a recíproca não é verdadeira, porquanto a decisão prolatada pela autoridade disciplinar encerra uma etapa meramente administrativa, sempre apreciável pelo Poder Judiciário.

Mais uma vez, inspirando-se nas lições de CRETELLA JUNIOR [66] que citando MELO COUTO aduz:

Deve haver entre as instâncias um entendimento que permita alcançar a verdadeira justiça, o que nem sempre acontece quando se defende uma autonomia absoluta que só prevalece quando mal compreendida a independência das jurisdições. Tão ortodoxamente certos defensores da independência dos poderes situam a questão que, prevalece seu ponto de vista – que é defeso à Justiça apreciar o mérito que chamam legalidade do processo. A legalidade, em tal entender, limita a ação jurisdicional ao exame do aspecto formal do processo. Assim, por exemplo, em caso de demissão de funcionário, competiria ao Judiciário unicamente indagar se a demissão teria sido precedida de inquérito administrativo e se, neste inquérito, foi dada ao funcionário oportunidade de defesa, requisitos essenciais que seriam suficientes para justificar o ato demissório.

3.6 Sentença penal condenatória

O artigo 92 do Código Penal [67] prescreve que “são também efeitos da condenação:

I – a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a 1 (um) ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos”.

Além do Código Penal, a Lei nº 7.716/89 [68], que “Define os crimes resultantes de preconceitos de raça ou de cor”, em seu artigo 16 dispõe que “constitui efeito da condenação a perda do cargo ou função pública, para o servidor público”.

Demais disso, a Lei nº 8.666/93 [69], que trata “das licitações e contratos da Administração Pública”, no art. 83 determina:

Art. 83 - Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo.
Cumpre observar, conforme salienta CAPEZ [70] que “não basta a ocorrência dos requisitos previstos na lei para que o servidor perda o cargo, emprego ou função pública, é necessário que o juiz declare motivadamente esses efeitos específicos na sentença”.

De fato, o parágrafo único do artigo 92 do CP, prescreve que “os efeitos de que trata este artigo não são automáticos, devendo ser motivadamente declarados na sentença”.

Na seqüência, a última parte do inciso I, do artigo 92 do CP, trata da perda de mandato eletivo, em razão dos efeitos da sentença condenatória e seus efeitos. (grifo nosso)

Contudo, mandato eletivo, destina-se a agentes políticos, os quais são titulares de cargos estruturados na organização política do país, quais sejam, Presidente da República, Governadores, Prefeitos, Ministros, Secretários da respectivas pastas, Senadores, Deputados Federais e Estaduais, por fim, Vereadores.
Evidentemente, o escopo desta pesquisa, não comporta a investigação aprofundada de o processo disciplinar de agentes políticos, cuja condenação, envolve a complexidade da perda do mandado eletivo e suspensão de direitos políticos, matéria tratada nos artigos 15, inciso III, e 55, inciso VI, da Constituição Federal [71] que determinam, respectivamente:

Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de: inciso III – condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos.

Art. 55. Perderá o mandato o Deputado ou Senador: inciso VI - que sofrer condenação criminal em sentença transitada em julgado.

3.7 Sentença penal absolutória
O juiz, não vislumbrando elementos suficientes para a condenação, absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva da sentença que, com fulcro no artigo 386 do Código de Processo Penal, consistirá em:
I – estar provada a inexistência do fato;
II – não haver prova da existência do fato;
III – não constituir o fato infração penal;
IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
V – não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal;
VI – existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20,21,22,23,26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal), ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência;
VII – não existir prova suficiente para condenação.

Posto isto, diante de uma das causas indicadas acima, o magistrado motivará a absolvição do réu na fundamentação, de acordo com os pressupostos de fato, indicando o respectivo inciso do art. 386 na parte dispositiva da decisão.
Aclarando-nos sobre a finalidade do dispositivo na sentença, NUCCI [72] assevera que:
É a conclusão alcançada pelo juiz, após ter elaborado raciocínio exposto e fundamentado, para julgar procedente ou improcedente a ação e, conseqüentemente, presente ou ausente o direito de punir do Estado. É no dispositivo (conclusão) que irá fixar a sanção ou, simplesmente, declarar a inocência do réu.

3.8 Repercussão da sentença penal absolutória

Para dissertar a respeito da repercussão da sentença penal absolutória ou de seus efeitos no processo administrativo disciplinar implica investigar qual o alcance que cada inciso do art. 386 do CPP contém, em face da legislação que prevê a causa de absolvição como decidida e indiscutível em outros processos.

Em primeiro lugar, o Código de Processo Penal, reza no art. 66 que “não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato”. (grifos nossos)

Por conseguinte, o art. 67 declara:

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

I – o despacho de arquivamento do inquérito ou das peças de informação;
II – a decisão que julgar extinta a punibilidade;
III – a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime. (grifos nossos)

Com efeito, o art. 66 se refere ao inciso I, do art. 386, ambos do CPP, que traz à baila um pressuposto lógico, a saber: se no juízo penal, com a acusação e defesa técnica que caracterizam a jurisdicionalização, restou provada a inexistência material do fato, não cabe a outra seara, ainda mais a administrativa, discutir sobre esse ponto.

Ademais, o art. 935 do Código Civil [73] “a responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal”.

Ressalte-se, entretanto, que antes do advento da Lei nº 11.690/2008 [74], que renumerou os incisos do art. 386 do CPP, não havia enquadramento para a negativa de autoria.

Desse modo, o juiz, chegando a esta conclusão, acabava por absolver o réu na temerária causa de não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal (antes, inciso IV, hoje, inciso V), o que, como se demonstrará adiante, nem sempre constitui circunstância que repercute na esfera administrativa disciplinar.

Comentando o dispositivo alterado pela Lei nº 11.690, TRIGUEIROS NETO [75] e MARCELO VALDIR MONTEIRO afirmam:

Antes da lei acima referida, mesmo se estivesse provado no curso do processo que o réu não participou da infração penal, ele seria absolvido com base na inexistência de prova da sua concorrência para a infração penal. Ora, uma coisa é estar provado que não houve participação do réu, outra coisa bem distinta é não estar provado que o réu participou da infração penal.

E encerrando os comentários os citados autores finalizam:

Uma sentença criminal de inexistência do fato ou de inexistência de participação do réu na infração penal faz coisa julgada material no cível e a matéria não poderá ser novamente discutida. Contudo, uma sentença absolutória de inexistência de prova do fato ou de inexistência de prova da participação do réu no fato permite o ajuizamento de ação cível, que, durante o seu trâmite, conta com sistema de provas bastante diferente do exigido no processo penal.

Para o STF [76], outra não é a posição, senão a de que “são independentes as instâncias penal e administrativa, só repercutindo aquela nesta quando se manifesta pela inexistência material do fato ou pela negativa de autoria”.

Outra causa absolutória que repercute na seara administrativa é a prevista no inciso VI, (antigo inciso V) do art. 386, do CPP, consistente por “existirem circunstâncias que excluam o crime ou isentem o réu de pena (arts. 20, 21, 22, 23, 26 e § 1º do art. 28, todos do Código Penal [77]) ou mesmo se houver fundada dúvida sobre sua existência”.

Neste caso repercute desde que em consonância com o artigo 65 do CPP que declara:

Art. 65. Faz coisa julgada no cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato praticado em estado de necessidade, em legítima defesa, em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

O Código Civil, no art. 188, inciso I, coadunando-se com o entendimento acima definiu que “não constituem atos ilícitos os praticados em legitima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”.

Posicionamento pacífico que abrange todo esse entendimento é o do STJ [78], senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. LICENCIAMENTO. ADMINISTRATIVO. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA PENAL. LEGÍTIMA DEFESA. EFEITOS. PRESCRIÇÃO. DECRETO Nº 20.910/32. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA CRIMINAL.

1. Absolvido o autor na esfera criminal, o lapso prescricional qüinqüenal, previsto no Decreto nº 20.910/32, tem como termo a quo a data do trânsito em julgado da sentença penal e não o momento do ato administrativo de licenciamento.
2. A decisão penal repercute no julgamento administrativo quando esta ocorre sentença penal absolutória relacionada aos incisos I e V do art. 386 do Código de Processo Penal.
3. Tento de vista (in sic) que o autor foi absolvido na esfera penal por legítima defesa, e o ato de licenciamento foi fundado unicamente na prática de homicídio, não há motivos para manter a punição administrativa, pois a controvérsia está embasada unicamente em comportamento tido como lícito.
4. Recurso ao qual se nega provimento.

A negativa de autoria até o advento da Lei nº 11.690/08 era uma causa que não havia enquadramento específico, por isso, a sentença absolutória se fundamentava no inciso IV (hoje, inciso V), ou seja, “não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal”.

Assim sendo, já se decidiu no Egrégio Tribunal de Justiça Militar [79] do Estado de São Paulo:

DIREITO CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. POLICIAL MILITAR. EXPULSÃO. NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. REINTEGRAÇÃO. APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO PROVIDO.

A inicial acusatória no processo administrativo deve descrever as circunstancias fáticas (ações ou omissões) e respectivos dispositivos legais (tipificação) administrativo-disciplinares, não se confundindo com os pressupostos constantes da denúncia Ministerial ofertada pela concomitante prática de crime pelo autor. A absolvição na seara criminal, por não existir prova de ter o réu concorrido para a infração penal, deve repercutir no âmbito administrativo, vez que o crime cometido foi o fato ensejador do ato administrativo, levado a efeito com a expulsão do autor. E, em conseqüência, a nulidade do ato administrativo. (grifo nosso)

Por outro norte, a não existência de prova de ter o réu concorrido para a prática de infração penal, para os tribunais superiores, constitui uma das modalidades de insuficiência de prova no processo penal, cujo efeito absolutório não adentra a seara administrativa, porquanto seus escopos são diversos e os meios de apuração independentes.

Na correlata interpretação o STJ [80] se manifestou:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. POLICIAL CIVIL. SENTENÇA PENAL ABSOLUTORIA. ART. 386, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE TER O RÉU CONCORRIDO PARA A INFRAÇÃO PENAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA. REINTEGRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E IMPROVIDO.

1. A jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que a absolvição criminal somente tem repercussão na instância administrativa quando a sentença proferida no Juízo criminal nega a existência do fato criminoso ou afasta sua autoria.
2. Na espécie, a sentença penal absolutória, transitada em julgado, foi fundada na ausência de prova de terem os réus concorrido para a infração penal (inciso IV do art. 386, CPP), sendo tal hipótese insuficiente para absolver os ex-policiais na esfera administrativa.
3. Recurso especial conhecido e improvido.

3.9 Não-repercussão da sentença penal absolutória

Nesse ponto, a doutrina e a jurisprudência majoritária reconhecem que não haver prova da existência do fato (inciso II) e não existir prova suficiente para condenação (inciso VII, antigo VI) constituem causas que não fazem coisa julgada na instância administrativa.

Ocorre que o argumento mais utilizado por estes prosélitos é o de que muitas vezes não existe prova ou ela é insuficiente para sustentar um édito condenatório no processo penal, todavia, não impede que reste conduta não enfrentada na sentença absolutória, com base na qual o processo disciplinar se amparou para punir o funcionário faltoso.

Aliás, essa conclusão se alicerça na Súmula 18 do STF [81], cujo teor dispõe que “pela falta residual não compreendida na absolvição pelo Juízo Criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público”.

Ao encontro do que foi afirmado, confira-se acórdão proferido num Recurso Ordinário em Mandado de Segurança [82]:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. POLICIAL. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO.

A intempestividade nas informações em mandado de segurança – peça dispensável na sistemática da Lei nº 1.533/51 – não macula o acórdão que denega o writ.

Também não vicia o julgado o fato de ter um Desembargador revisto sua opinião, proferida em votos anteriores.

Não há como apreciar desrespeito ao princípio do contraditório se o recorrente deixa de apontar onde, especificamente, ocorre a ilegalidade.

A sentença penal absolutória é incapaz de vincular o juízo administrativo quando seu dispositivo fundamenta-se no art. 386, VI, do CPP (insuficiência de provas).

Recurso improvido.

Ademais, hipótese absolutória que também não tem o condão de repercutir na decisão administrativa é a de não constituir o fato infração penal (inciso III).

Com efeito, a norma penal prevê condutas típicas, sendo que todos os seus elementos encontram-se expressamente definidos lei, ao passo que as faltas disciplinares, são atípicas ou típicas moderadas, em face dos deveres e obrigações éticas, a que os respectivos agentes públicos estão sujeitos.
Assim sendo a causa em testilha foi objeto de improvimento no TJM [83], em que policial militar pleiteava pedido de anulação do processo administrativo disciplinar, cominado com a respectiva reintegração no cargo que ocupava.

Naquele feito [84] o Digníssimo Procurador de Justiça assim contra-arrazoou:

[...] a absolvição na esfera penal fundamentou-se na legítima defesa putativa, excludente da culpabilidade do agente, e não na legitima defesa real, excludente da ilicitude do fato, razão pela qual a absolvição foi reconhecida nos termos do inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal (não constituir o fato infração penal) e não com base no inciso V do artigo citado (existir circunstância que exclua o crime ou isente o réu de pena).

Derradeiramente urge lembrar que a portaria que instaura o processo administrativo deve descrever a conduta (ou condutas) individualizada (s) na norma disciplinar que, mesmo inserida num contexto discricionário, corresponderá a uma penalidade administrativa.

Por isso, se a norma disciplinar se referir expressamente ao cometimento de um crime [85], será prudente, ainda que independentes as instâncias, sobrestar o processo administrativo para decidi-lo somente após a sentença penal.

Acerca da citada observação, o § 3º, do art. 250, do Estatuto [86] dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo dispõe que “o processo administrativo só poderá ser sobrestado para aguardar decisão judicial por despacho motivado da autoridade competente para aplicar a pena”.

3.10 Tendência de maior repercussão

Os limites da repercussão da sentença absolutória na esfera administrativa, baseados na inexistência do fato ou negativa de autoria, não realizam satisfatoriamente os desejos de um direito justo nesse novo século.

Realmente, a divergência de decisões entre o processo judicial e o administrativo, leva o jurisdicionado ao sentimento de injustiça e descrédito na atuação do Poder Público.

Não se aceita, nos dias de hoje, que o principio constitucional do estado de inocência, em que “ninguém será considerado culpado até o transito em julgado de sentença penal condenatória [87]”, seja uma garantia exclusivamente aplicada em matéria penal.

Ante o espectro de uma maior repercussão, cite-se julgado [88] no TRF-2ª região, em que e agente público obteve procedência no pedido de reintegração:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. DEMISSÃO. CAPITULAÇÃO DOS FATOS COMO CRIME. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA PENAL POR AUSÊNCIA DE PROVA DOS FATOS, SENTENÇA ABSOLUTÓRIA DA QUAL NÃO HOUVE RECURSO. REPERCUSSÃO NA ESFERA CÍVEL. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE RESÍDUO PARA PUNIÇÃO. REEXAME DOS FATOS PELO JUDICIÁRIO. QUESTÕES RELEVANTES QUE A COMISSÃO DE PROCESSO DISCIPLINAR NÃO LEVOU EM CONSIDERAÇÃO. ENDOSSO DE CHEQUE. INEXISTÊNCIA. PRESSUPOSTO EQUIVOCADO QUE EMBASOU A MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. NULIDADE DO ATO. I – Estando caracterizado que a demissão do Servidor Público deu-se por ato que configuraria ilícito, não só Administrativo, mas também penal, e uma vez absolvido ele no Processo Penal por inexistência de prova dos fatos, impõe-se considerar essa circunstância na esfera cível, visto que a conclusão do juízo criminal corresponde, em verdade, a autêntica negativa de autoria, pois o que não é provado é tido legalmente como incorrido. II – Segundo abalizada doutrina, ontologicamente, os ilícitos penal, administrativo e civil são iguais, pois a ilicitude jurídica é uma só. "Assim não há falar-se de um ilícito administrativo ontologicamente distinto do ilícito penal" (Cf. Nelson Hungria "Ilícito Administrativo e ilícito penal" RDA, seleção histórica, 1945-1995, pg.15). III – O judiciário pode reexaminar o ato administrativo disciplinar sob o aspecto amplo da legalidade, ou seja para "aferir-se a confirmação do ato com a lei escrita, ou, na sua falta, com os princípios gerais de Direito" (Seabra Fagundes, "O Controle dos Atos Administrativos pelo Poder Judiciário", pg. 148 e segs) e, para isto, é imperioso que examine o mérito da sindicância ou processo administrativo, que encerra o fundamento legal do ato, podendo verificar se a sanção imposta é legítima, adentrando-se no exame dos motivos da punição. IV – Resultando das provas dos autos, que são as mesmas produzidas no Processo Administrativo disciplinar e no processo criminal, que o ato de demissão do servidor público carece de motivação compatível com o que se apurou, ante a ausência de elementos probatórios dos fatos imputados a ele, revela-se inválido o ato administrativo, mesmo porque a Comissão de processo Disciplinar partiu de um pressuposto equivocado, que seria endosso do cheque que não existiu. V – Apelação e remessa necessária improvidas.

Outro acórdão [89] neste sentido, que estendeu os efeitos absolutórios da decisão penal, mesmo com base em insuficiência ou falta de provas:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. DEMISSÃO DE SERVIDOR PÚBLICO. ABSOLVIÇÃO CRIMINAL. AUSÊNCIA DE PROVAS. EFEITOS SOBRE A ESFERA ADMINISTRATIVA. EXECUÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. 1. Pacífico o entendimento de que somente a absolvição criminal fundamentada na negativa da autoria ou da existência de crime faz, automaticamente, coisa julgada nas esferas cível e administrativa. 2. Entretanto, é possível que elementos revelados ao longo do processo penal possam evidenciar a ilegalidade da demissão do servidor, ainda que resulte, afinal, em mera absolvição por ausência de provas, pois, ainda que inexistente o aludido efeito automático da decisão criminal, não se pode desconsiderar, peremptoriamente, fatos que poderão vir a influenciar no controle jurisdicional do ato administrativo. 3. Logo, inequívoco que o prazo prescricional para a pretensão revisional do ato demissionário deva ser iniciado com o trânsito em julgado da decisão absolutória, qualquer que seja o seu fundamento. 4. A sistemática utilizada na EBCT no controle dos valores recebidos exigia que as importâncias entregues ao tesoureiro acusado fossem precedidas de recibo nos livros contábeis próprios desta Empresa. Não verificado o recebimento das faturas, inexistindo o devido registro, não há como concluir ser o servidor o autor da infração. 5. Ademais, fatos como a dúvida quanto ao próprio valor tido como desviado e a ausência de diligências administrativas no sentido de descobrir se as faturas foram ou não quitadas vêm a infirmar a condenação do servidor, ante à inexistência de qualquer motivo concreto, além do simples exercício do cargo de tesoureiro, que viesse a apontá-lo como o autor da infração. Cumpre, portanto, reconhecer a ilegalidade de sua demissão. 6. Descabimento da retroatividade dos efeitos da anulação do ato demissionário ao momento da suspensão preventiva do agente público, tratando-se de mero procedimento administrativo cautelar. - Execução das quantias vencidas na forma do art. 730 do CPC, cumprindo, por outro lado, ser procedida a imediata implantação e pagamento da pensão da Autora. 7. Correção monetária incidente desde quando devidas as parcelas face ao caráter alimentar das prestações. 8. Tratando-se a reintegração de reconhecimento da ilegalidade da demissão, os juros de mora são devidos desde a publicação no órgão oficial do ato administrativo que a efetivou. Remessa Necessária e apelo da União Federal improvidos. Parcial provimento ao recurso da parte autora.

Atribuindo repercussão no âmbito administrativo, ainda que por absolvição com supedâneo em insuficiência de provas para condenação, decidiu o TRF [90] da 3ª região:

ADMINISTRATIVO. SERVIÇO PÚBLICO. LOTERIA. PERMISSÃO. CANCELAMENTO. APREENSÃO DE EQUIPAMENTOS. SUSPEITA DA PRÁTICA DE CONTRAVENÇÃO PENAL. MOTIVAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA.

TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. 1. O serviço público delegado para a exploração das loterias

administradas pela Caixa Econômica Federal deu-se através de permissão. O posterior cancelamento compulsório da permissão e a

apreensão de equipamentos pautaram-se na suspeita de que o

representante legal da impetrante praticava contravenção penal (realização de apostas do chamado "jogo do bicho"). 2. No caso, a sentença penal julgou improcedente a pretensão

punitiva contra o sócio gerente da casa lotérica, diante da

ausência de elementos capazes de gerar a sua condenação,

absolvendo-o, com fundamento no art. 386, VI, do CPP. Muito embora

tal absolvição não tenha repercussão na esfera administrativa, não há como deixar de reconhecer que a improcedência da ação penal acabou por afastar o motivo que serviu de sustentáculo à apreensão

do equipamento e ao cancelamento da permissão pela Caixa Econômica Federal. 3. O ato administrativo, ainda que discricionário, uma vez

motivado, fica vinculado a tais motivos, na medida que estes

conferem o fundamento de validade do próprio ato. Aplicação da

teoria dos motivos determinantes. 4. Remessa oficial improvida.

A essa altura, percebe-se que não se trata de ingerência do Poder Judiciário na autonomia do Executivo, antes disso, o que se demonstra é a tendência de maior repercussão da sentença penal na esfera administrativa.

Uma decisão judicial que absolve o réu por insuficiência de provas para condenação e que, por exemplo, afaste o dolo do fato, goza de muito mais credibilidade do que um processo administrativo disciplinar que reúna “provas” de que o agente agiu dolosamente.

3.11 Da reintegração

A reintegração, nos dizeres de CRETELLA JUNIOR [91], “é uma das formas de reingresso ao funcionalismo, consistindo na volta do funcionário ao mesmo cargo que ocupava e do qual fora ilegalmente demitido, com a conseqüente reparação integral de todos os danos sofridos em razão do afastamento”.

Note-se que a sentença absolutória, nos termos ora tratados, constitui título hábil para o reingresso do servidor com efeitos ex tunc, vale dizer, com todos os direitos a que o servidor fazia jus, desde a data da demissão.

Neste sentido, o art. 136, da Constituição [92] Paulista, determina que “o servidor civil demitido por ato administrativo, se absolvido pela Justiça, na ação referente ao ato que deu causa à demissão, será reintegrado ao serviço público, com todos os direitos adquiridos”.

Regulando os direitos dos servidores milicianos estaduais, o § 3º, do art. 138, do mesmo codex dispõe que “o servidor público militar demitido por ato administrativo, se absolvido pela Justiça, na ação referente ao ato que deu causa a demissão, será reintegrado a corporação com todos os direitos restabelecidos”.

CONCLUSÃO

A presente pesquisa dirigiu-se no sentido de demonstrar os efeitos da sentença penal na esfera administrativa disciplinar. Para tanto, buscou-se o esclarecimento do instituto do processo administrativo ou procedimento, que de acordo com a tendência legislativa constitucional e infraconstitucional, prefere-se o primeiro ao segundo.

Sendo assim, para melhor elucidar esse ponto, citou-se a Lei nº 9.784/99, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal e a Lei Estadual nº 10.177, de 30 de dezembro de 1998, que disciplinou o processo administrativo no âmbito da Administração Pública do Estado de São Paulo.

De qualquer forma, processo ou procedimento administrativo insere-se num contexto de exercício regular do poder estatal com o intuito de promover o bem comum.

Neste diapasão, enfrentou-se o tema do processo administrativo disciplinar num enfoque voltado à concretização do princípio constitucional do dever de eficiência à que a Administração Pública está obrigada, na realização das necessidades coletivas.

Realmente, não seria possível ao Estado garantir a boa prestação e continuidade dos serviços públicos se não dispusesse de meios para fiscalizar e coibir transgressões disciplinares praticadas pelo servidor, as quais, de uma forma ou de outra, acabariam afetando a boa qualidade desses serviços.

Abordou-se, para discorrer sobre Direito Disciplinar, a Lei nº 8.112/90, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas; a Lei Estadual nº 10.261/68, que dispõe sobre o Estatuto dos Funcionários Públicos Civis do Estado de São Paulo e a Lei Complementar nº 893/2001, que instituiu o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar do Estado de São Paulo, conhecido por RDPM.

Os referidos estatutos serviram de supedâneo para se discorrer sobre os princípios do PAD, meios de apuração da falta disciplinar, fases, o poder de investigação e processo das comissões processantes até a conseqüente decisão final.

Nesse ponto, chegou-se à conclusão de que as comissões processantes não possuem qualificação jurídica para promover adequadamente a condução dos atos processuais nessa relação de direito material controvertido.

Frisou-se também que em condição mais privilegiada neste quesito encontram-se os Conselhos de Justificação e Disciplina, haja vista que os oficiais responsáveis por esse feito, durante os quatro anos de formação acadêmica, das 4.416 horas-aulas das matérias curriculares, 2.368 destinam-se ao estudo de disciplinas jurídicas.

Na seqüência, buscou-se investigação da idéia de uma teoria geral da falta disciplinar, sabendo-se que o assunto mostra-se pouco tratado e de difícil conceituação.

Mesmo assim a proposta mais razoável é a de que a falta disciplinar deve ser um fato típico transgressional que contenha “conduta, resultado, nexo causal e tipicidade moderada”.

Dissertou-se, ademais, que a transgressão disciplinar que cumulativamente constitui infração penal, ou seja, a falta-crime desencadeia paralelamente um processo penal.

Em assim ocorrendo, a decisão na esfera administrativa não repercute no processo judicial, ao passo que, tanto a sentença que condena como a que absolve, podem repercutir na seara administrativa disciplinar.

Acontece que a sentença penal condenatória repercute na esfera disciplinar, dentro dos requisitos legais, bastando que o juiz declare motivamente os efeitos dessa repercussão, que resultará na aplicação de pena depurativa de demissão do servidor público.

A celeuma, todavia, se apresenta quanto à extensão dos efeitos absolutórios da sentença no processo administrativo disciplinar.

De fato, a doutrina e jurisprudência majoritária só vinham admitindo os efeitos da sentença absolutória na esfera administrativa disciplinar, nos casos de negativa de autoria ou inexistência do fato.

Nas hipóteses de absolvição por falta ou insuficiência de provas para a condenação, os tribunais não acatavam a referida absolvição, aduzindo para isso, dentre outros argumentos, a autonomia da esfera administrativa, aliado ao não enfrentamento da falta residual no processo judicial.

Em que pese a consistência do citado posicionamento, há uma tendência, tímida é certo, de estender em determinados casos, os efeitos decisão por falta ou insuficiência de provas para a condenação penal à seara disciplinar.

Tome-se, por exemplo, a sentença penal que absolve o réu por tais fundamentos, em se tratando da acusação por falsidade ideológica (CP, art. 299) no processo penal e, no administrativo disciplinar, por apresentar com dolo declaração falsa em matéria de salário-família (inciso X, art. 257, Lei Estadual nº 10.261/68).

Ora, se o processo judicial, provido de um sistema de persecução por órgãos autônomos (Polícia Judiciária, Ministério Público e Poder Judicante), ou seja, constituído de todas as garantias reais de defesa, não reconheceu provas de ter o réu cometido o fato com “dolo”, por que o processo administrativo disciplinar, com a devida vênia, o faria, uma vez sabendo ser esta seara impregnada de imparcialidade processual e outras nulidades?

Nos termos discutidos neste trabalho de conclusão de curso, sem a mínima pretensão de ter esgotado o assunto, a procedência da ação de reintegração do servidor, portanto, dependerá da repercussão que a sentença penal absolutória dará à esfera administrativa disciplinar.

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