segunda-feira, 28 de fevereiro de 2011

Discricionariedade: Poder ou Dever?

Discricionariedade:

                                               poder ou dever?

Este trabalho tem por finalidade um importante tema do Direito Administrativo, muito discutido, mas ainda com de grandes controvérsias doutrinárias.
Objetivo é analisar os mais importantes aspectos da discricionariedade administrativa para que, se possa concluir acerca do tema sugerido.
Entende-se fato jurídico, em sentido amplo, como sendo uma verdadeira espécie do gênero fato, este definido como qualquer transformação da realidade. O qualificativo jurídico, por sua vez, significa que o fato concreto é regulado pelo direito e que o mesmo irá gerar, modificar ou extinguir uma relação jurídica.
É certo afirmar, a título de exemplo, que a queda espontânea de uma árvore tanto pode ser caracterizada como um "fato jurídico", ou apenas um "fato" em sentido amplo. Assim, se a queda de tal árvore ocasionou prejuízo a outrem, seja qual for o tipo de prejuízo, o responsável pelo dano responderá perante o direito, todavia, se a árvore apenas caiu, não causando qualquer dano, o ocorrido foi apenas um fato sem qualquer relevância jurídica.
Desta forma, de acordo do com tal entendimento, fato jurídico em sentido estrito é apenas o acontecimento provocado por agentes da natureza, independente da vontade humana e que, repercutindo na vida jurídica, cria, modifica e extingue relação jurídica. Os atos jurídicos, por sua vez, seriam todo e qualquer acontecimento decorrente da vontade humana, com repercussão no mundo dos direitos.
Necessário se faz lembrar o princípio da legalidade inerente à Administração, que traduz a idéia de inteira dependência desta para com a lei. A Administração Pública só pode atuar mediante o permitido em lei. Deste modo, é certo afirmar que o atuar administrativo, seja no âmbito vinculado ou discricionário, há sempre que estar coincidente com o princípio da legalidade, bem como com os demais princípios administrativos, ou seja, a moralidade, impessoalidade, publicidade etc.
É de suma relevância verificar as diferenças básicas entre o ato vinculado e discricionário, quando já se sabe que não se inclui em tais diferenças a obediência à lei. Pode-se dizer que há ação vinculada quando a norma a ser cumprida determina com rigor e objetividade o comportamento da Administração diante de certa situação fática. Na ação discricionária, por sua vez, ocorre uma certa margem de liberdade de escolha ou decisão para que o administrador verifique, sob os critérios de conveniência e oportunidade, qual a melhor solução para a efetivação da finalidade pública.
Não se pode afirmar a existência de um ato discricionário na sua totalidade, visto que o administrador nunca desfruta de uma liberdade total, havendo sempre a inevitável vinculação quanto ao fim público e à competência.
Tendo em vista essa total dependência do administrador, em sua ação discricionária, à finalidade pública, não seria mais coerente se falar em "dever discricionário", do que atribuir à essa função uma idéia de "poder" ?
A discricionariedade conferida ao administrador está confinada a vários limites, sem os quais se evidenciaria uma verdadeira arbitrariedade. Em um Estado de direto não se concebe liberdades irrestritas, tendo em vista que todos os atos estatais devem estar correspondentes ao princípio da legalidade. O princípio da finalidade, o qual afirma que o administrador deve sempre buscar o fim específico da norma, que, certamente, será coincidente com a finalidade maior da Administração, ou seja, o bem comum. Em não agindo dessa forma, incidirá o agente na hipótese do desvio de poder ou de finalidade, o que torna o ato passível de invalidação.

Em se fazendo uma análise a fundo, verificar-se-á que a extrema vinculação do administrador à finalidade pública decorre do caráter funcional da atividade administrativa que pressupõe a idéia de um poder-dever ou dever-poder, como afirmam alguns doutrinadores.
Constata-se, nesse ponto, que o possível "poder" conferido à Administração significa nada mais que o "dever de alcançar a finalidade legal”, daí concluir-se que tal poder é um mero instrumento para se atingir essa finalidade, ou seja, obter o cumprimento do dever de bem administrar, este sim, fundamentador do Direito Público. Deste modo, o agente administrativo deverá atuar sempre, seja totalmente vinculado à lei ou mediante certa discrição, no intuito de dar cumprimento ao dever-poder de gerir a res pública, ou seja, alcançar a finalidade pública específica da norma. Pelo exposto, entende-se ser mais apropriada a expressão "dever discricionário", do que auferir ao caráter funcional da Administração Pública uma errônea idéia de "poder ".

A discricionariedade é uma margem de liberdade conferida pelo legislador ao administrador, em virtude da impossibilidade do regramento exaustivo de todas as situações do mundo empírico, e também pelo fato de o legislador não ter como evitar o uso de conceitos fluidos em determinadas normas, para que o mesmo escolha, dentre vários caminhos previamente respaldados pela lei, o que melhor satisfaz a finalidade pública, segundo uma valoração subjetiva.

sábado, 26 de fevereiro de 2011

O Militar do Estado vítima de dano moral

O Militar do Estado vítima de dano moral
Rogério Luís Marques de Mello
1º Tenente da Polícia Militar do Estado de São Paulo
Bacharel em Direito pela Universidade de São Paulo
Pós graduando em ciências sociais pela UNESP

1. Introdução
Mais do que o cidadão comum, os policiais militares expõem-se constantemente a situações de conflito, restringindo liberdades e direitos individuais em prol do bem coletivo. Nesse contexto, corriqueira a ofensa contra a sua dignidade, honra e imagem, seja no calor dos acontecimentos em que se vê envolvido, seja de forma deliberada e provocativa, na intenção de revidar o cerceamento sofrido. Não olvidemos, ainda, da nefasta possibilidade dos fatos ofensivos ocorrerem dentro das casernas, evidenciando resquícios odiosos do período de exceção ditatorial, em absoluta afronta aos atuais princípios constitucionais que regem o Estado Democrático de Direito.
Além das sanções penais cabíveis no caso concreto, deve-se analisar a possibilidade de indenização por danos morais sofridos. Para tanto, o militar do Estado deverá valer-se dos meios processuais adequados, pleiteando ressarcimento que considere justo e suficiente ao restabelecimento de sua honra e, principalmente, evidenciando o constrangimento moral e o agravo dele resultantes.
Nestes termos, importa-nos verificar a configuração atual do dano moral, suas características, bem como os pressupostos e condições processuais necessários à adequada tutela da dignidade do policial militar. Ainda, analisar os crimes de desacato e injúria, diferenciando-os entre si e demonstrando suas repercussões em âmbito civil.
2. Dano moral
2.1. Responsabilidade civil e criminal
A responsabilidade civil independe da criminal e não se confundem. Esta a regra do sistema jurídico adotado no Brasil (art. 935 do CC/02.). Existem, porém, mecanismos de interação entre as jurisdições civil e penal, a fim de que sejam evitadas decisões contraditórias. Assim, a sentença penal condenatória transitada em julgado é título executivo para se pleitear eventual reparação por danos morais (art. 63 do CPP), intentando-se diretamente a actio judicati. Já a sentença penal absolutória nem sempre resulta na irresponsabilidade civil do autor dos danos. Se fundada na negativa de autoria, inexistência do fato ou nas excludentes de ilicitude, vincula a decisão em âmbito civil, não gerando qualquer obrigação indenizatória (art. 935 do CC/02 c.c. e art. 65 do CPP). Porém, na legítima defesa putativa ou no ato fundado em erro na execução, prevalece a responsabilidade civil do agente (art. 186 c.c. o art. 927, ambos do C.C/02). O mesmo acontecerá no estado de necessidade resultante de ato de terceiro, cabendo ação regressiva contra o causador do perigo (art. 929 e 930 do C.C/02).
Ex positis, concluímos que, ainda que haja responsabilidade penal a ser apurada, nada impede a propositura de concomitante ação civil de conhecimento (actio civilis ex delicto). Sobrevindo sentença criminal condenatória com trânsito em julgado, o processo civil deverá ser extinto por falta de interesse ( cf. RT, 620: 83).
2.2. Dano moral e dano material
O dano material caracteriza-se pela diminuição patrimonial sofrida pela vítima (danos emergentes) e naquilo que ela razoavelmente deixou de lucrar (lucros cessantes), nos termos do art. 402 do CC/02.
Dano moral, por sua vez, deve ser entendido como “a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo a normalidade, interfira intensamente no psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem estar” (CAVALIERI, p. 78). Desta feita, a fim de evitar abusos e excessos, não deve ser considerado dano moral, por exemplo, a “hipótese de mero aborrecimento que faz parte do quotidiano de qualquer cidadão de uma grande cidade”[1].
Anteriormente, acreditava-se que seria imoral dar valor monetário à dor, uma vez que essa seria imensurável. Atualmente, porém, o entendimento é de que a indenização por dano moral não representa a medida ou o preço da dor e sim, uma compensação pela tristeza e aflição causadas injustamente a outrem (GONÇALVES, 1995). Teria, desta feita, precípuo caráter compensatório para vítima e, de natureza meramente reflexa, caráter punitivo para o ofensor.
O dano moral, nestes termos, por não se confundir com o dano material, pode com ele ser cumulado, conforme preceitua a Súmula 37 do STJ.
2.3 O dano moral na Constituição de 1988
A Constituição Federal tutela o direito a indenização por danos morais nos art. 1º, III e art. 5º, inc. V e X, explicitando a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (art. 1º, III) e declarando invioláveis o direito à honra e à imagem das pessoas (art. 5º, X).
O Código Civil de 1916, por sua vez, previa apenas algumas hipóteses específicas para a reparação do dano moral: ofensa à liberdade pessoal (art. 1.550), calúnia, injúria e difamação (art. 1.547) etc. Porém, com base no seu art. 159, genérico, que obrigava a reparação de qualquer dano causado sem diferenciação entre dano moral e material, tutelava-se também os direitos da personalidade. Com a Constituição Federal, que evidenciou o direito à indenização por danos morais, a celeuma deu-se por encerrada.
2.4 O dano moral no novo Código Civil (Lei 10.406/02)
Para a caracterização do dano moral originado em causa extracontratual (o que comumente ocorre envolvendo os militares do Estado), deve-se evidenciar a ação ou omissão praticada contra o policial militar, a culpa ou dolo do agente agressor e a relação de causalidade entre a conduta e o dano moral experimentado.
Acerca da ação ou omissão, a responsabilidade pode derivar de ato próprio do ofensor ou de ato de terceiros. Em regra, a responsabilidade civil é individual; porém, a lei pode determinar que o agente responda pessoalmente por ato de terceiro. É o que ocorre, por exemplo, com os patrões em relação aos atos ilícitos de seus empregados ou prepostos praticados no exercício do seu trabalho (art. 932, III do CC/02) e com os pais, em relação aos seus filhos menores que estiverem sob sua autoridade e companhia (art. 932, I, do CC/02). Nestes casos, patrões e pais responderão objetiva e solidariamente pelos danos morais eventualmente causados em desfavor dos militares do Estado. Atual e recorrente questão apresenta-se na vigência da Lei Estadual paulista nº 10.380/99, que outorgou direito de transporte nos ônibus intermunicipais aos policiais militares devidamente fardados e identificados. Caso seja humilhado, ultrajado ou, de qualquer maneira, tenha maculada sua honra ou dignidade, independentemente das repercussões penais imponíveis ao caso concreto, inegável a responsabilização civil dos funcionários da empresa transportadora ou, mais convenientemente, da própria empresa de ônibus empregadora, responsável solidária e objetiva pelos danos causados (art. 933 do CC/02).
Imprescindível, ainda, a demonstração de dolo ou culpa do ofensor. Enquanto o dolo consiste na conduta lesiva de forma consciente e voluntária, a culpa caracteriza-se pela inobservância de cuidado objetivo, inerente ao comportamento do homo medius, desde que previsível o fato nas circunstâncias em que ocorreu.
O nexo entre a conduta comissiva ou omissiva e o dano moral, por sua vez, também é necessário. Não existe a obrigação de indenizar, por exemplo, diante da ocorrência de excludentes da responsabilidade civil, como a culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito e a força maior (art. 393 do CC/02).
2.4.1. Da liquidação do dano moral
O novo Código Civil pouco inovou na formulação de critérios objetivos para a liquidação do dano moral. Afastando-se de modelos tarifados, deixou ao prudente arbítrio do juiz essa tarefa. Mantendo a fórmula adotada no C.C. de 1916, o art. 946 do CC/02 determina que a quantificação do dano moral seja apurada na forma do diploma processual que, por sua vez, estabelece a liquidação por artigos ou arbitramento, prevalecendo esta última, com o grande inconveniente de poder levar a injustiças, por ser exorbitante ou ínfima a reparação, ainda que legal.
Parâmetros do Código Brasileiro de Telecomunicações (Lei 4.117/62) e da Lei de Imprensa (Lei 5.250/67) já foram utilizados (e em alguma medida ainda o são) para o arbitramento do dano moral, não havendo, atualmente, um critério único e objetivo para a sua quantificação. A recomendação dos Tribunais Superiores, porém, é de que sejam considerados critérios de proporcionalidade e razoabilidade[2].
Fixado o valor devido, nele incide atualização monetária desde a data do fato (art. 398 do C.C/02), momento em que fica caracterizada a mora do devedor (art. 395 do C.C/02). Acerca dos juros, tratando-se de ato ilícito extracontratual, também incide a partir do evento danoso ( Súmula 54 do STJ).
3. Injúria e desacato
3.1. Diferenças entre injúria e desacato
A injúria e o desacato são tipos penais que não se confundem. Traço diferenciador básico reside no fato de que, enquanto a injúria visa tutelar a honra subjetiva, ou seja, dignidade e decoro pessoal, o desacato busca tutelar o decoro do cargo público. Desta feita, ainda que o militar do Estado não se sinta ofendido mas se verifique, objetivamente, que a conduta aviltou o prestígio da função pública, o crime de desacato resta configurado. A injúria, por sua vez, também pode ser perpetrada contra agente público no exercício de suas funções (injúria qualificada) só que, neste caso, apenas se o funcionário não estiver presente (por exemplo, através de carta); se estiver face a face com o ofensor, o crime em questão será sempre o desacato. Ainda, a injúria (no Direito comum) é crime de ação penal privada (em regra), ou de ação penal pública condicionada a representação quando se referir a agente público no exercício de suas funções; já o desacato é crime de ação penal pública incondicionada.
3.2 Injúria
No crime de injúria, art. 140 do CP, art. 216 e 217 do CPM, não resta dúvidas acerca da possibilidade de responsabilização do autor das ofensas por danos morais.
Já na injúria qualificada, art. 140 c.c. o art. 141, II do CP e art 216 c.c. art. 218, III do CPM, devemos considerar que o crime só se consuma quando o agente público se julga, efetivamente, ofendido. Se isso não ocorrer, não há crime; conseqüentemente, desconsiderada a ofensa pelo agente, descabida qualquer pretensão por danos morais. Contudo, mesmo não havendo representação penal do agente para a instauração do processo por injúria qualificada em âmbito comum, cabível a ação por danos morais frente a real existência de prejuízos à sua dignidade.
3.3 Desacato
O policial militar, ainda que represente a Administração Pública no exercício de suas funções, também é sujeito passivo do crime de desacato (art. 331 do CP e art. 298 a 300 do CPM) Mais propriamente, impossível desvincular os reflexos pessoais sofridos na dignidade do agente quando aviltada a atividade que exerce. Nestes termos, tem legitimidade plena para pleitear reparação por danos morais sofridos no desempenho funcional. Algumas considerações, contudo, fazem-se necessárias. Já verificamos que o crime de desacato busca tutelar a dignidade do cargo público e que o delito se configura ainda que o agente não se sinta ofendido; neste caso, desconsiderada a ofensa pelo militar do Estado, descabida qualquer pretensão por dano moral. Essa, porém, não é a regra; o militar do Estado, quando desacatado, sente-se pessoalmente humilhado, desprestigiado e ofendido. Destarte, configura-se o quadro adequado para a pretensão reparatória por danos morais.
A cólera e a embriaguez, para grande parte da jurisprudência e doutrina, excluem o elemento subjetivo do tipo do desacato, que é o dolo, consistente na vontade livre e consciente de menoscabar a função pública do militar do Estado. Há que se entender, porém, que somente a embriaguez completa, resultante de caso fortuito ou força maior, retirariam a capacidade de entendimento do agente, com fundamento na teoria do actio libera in causa (art. 28, II, § 1º e 2º do CP). Ainda, deve-se observar que a emoção não exclui a imputabilidade pelo crime de desacato (art. 28, I do CP), apenas interferindo na culpabilidade do agente, ou seja, no grau de reprovabilidade da conduta e na conseqüente mensuração da pena. De qualquer maneira, porém, na seara civil, a mínima culpa obriga a indenizar (in lege Aquilia el levissima culpa venit).
Desta feita, resultando o fato em qualquer afronta a honra ou dignidade do militar do Estado, fundada ou não em cólera ou embriaguez do ofensor, configurado ou não o delito de desacato, fica o causador do dano, ainda que exclusivamente moral, obrigado a indenizar (art. 186 c.c. art. 927 caput, CC/02), desde que inexista qualquer outra causa excludente da responsabilidade civil.
3.3.1. O advogado como sujeito ativo do desacato
O Estatuto da Advocacia, Lei nº 8.906/94, em seu art. 7º, § 2º, prevê que “o advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puníveis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele (...)”. Porém, o STF, no julgamento da ADIn 1.127-8 (j. 06.10.1994) decidiu, por maioria de votos “suspender, até decisão final, a eficácia da expressão ‘ou desacato’, contida no § 2º do art. 7º da Lei 8.906/1994 (...)”.
3.3.2. Funcionário público como sujeito ativo do crime de desacato
Ainda que haja entendimento de que o desacato é crime praticado exclusivamente pelo particular contra a administração pública, prevalece a corrente doutrinária e jurisprudencial de que o funcionário, ao ofender outro, despe-se da qualidade de agente estatal e equipara-se ao particular, respondendo pelo crime de desacato[3].
4. Acesso à justiça
Com o advento da Lei nº 9.099/95, que instituiu os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, o pedido de indenização por danos morais ficou enormemente facilitado e célere, mesmo diante de algumas limitações. Nos Juizados Especiais Cíveis, por exemplo, o valor da causa não deve exceder a vinte salários mínimos, caso o autor não se faça representar por advogado (art. 9º, caput, da Lei 9099/95); assistido por um causídico, o interessado poderá pleitear reparação de até quarenta salários mínimos (art. 3º, I, c.c. art. 9º, caput, da Lei 9099/95).
A ação poderá ser interposta no domicílio do réu ou no local do ato ou fato (art. 4º, inc. III da Lei 9099/95). O pedido, por sua vez, poderá ser apresentado por escrito ou mesmo oralmente, na secretaria do Juizado, sempre de forma simples, expondo convenientemente a qualificação das partes, o objeto da demanda, os fatos e os fundamentos, bem como o valor da causa (art. 14 da Lei nº 9099/95). Deve-se, ainda, na petição inicial, apontar as testemunhas do autor (até três) e requerer-se ou não a intimação das mesmas para a audiência de instrução e julgamento (art. 34). Preliminarmente tentar-se-á, sempre que possível, a conciliação ou transação entre as partes, uma vez que o funcionamento dos Juizados Especiais baseia-se, dentre outros, nos princípios da simplicidade, informalidade e economia processual ( art. 2º c.c. art. 21 e seguintes da Lei 9099/95).
Caso o valor dado à causa exceda a quarenta salários mínimos mas não ultrapasse sessenta, dever-se-á adotar o rito sumário, previsto no art. 275 e seguintes do Código de Processo Civil (com redação determinada pela Lei nº 10.444/02), desde que, ainda, a complexidade da controvérsia ou das provas a serem produzidas não exija a conversão do procedimento sumário em ordinário (art. 277 do CPC, § 4º e 5º). Nos demais casos, por exclusão, o rito ordinário deve ser adotado (art. 282 e seguintes do CPC).
5. Conclusão
Intolerável que um militar do Estado, servidor que atua em nome do interesse público na consecução do bem comum, seja aviltado ou menoscabado no seu exercício funcional. Em contrapartida, inadmissível que o policial militar afaste-se da estrita legalidade, objeto de sua própria atividade, para a preservação dos seus direitos.
Na vigência de um Estado Democrático, em que os organismos de repressão existem para a manutenção da ordem pública e tutela incondicional dos direitos humanos, fundamental que policiais militares e cidadãos conheçam e exerçam, na plenitude, os seus direitos e deveres, abandonando, em definitivo, extremos indesejáveis e igualmente injustos, seja a apatia submissa, seja o exercício ilegítimo da força.
6. Referências bibliográficas
CAVALIERI, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 5ª ed. Ed. Malheiros, São Paulo, 2003.
DIAS, José de Aguiar. Da Responsabilidade Civil. 10ª ed. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1995.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade Civil. Ed. Saraiva, São Paulo, 1995.
MELO DA SILVA, Wilson. O dano moral e sua reparação. 2ª ed. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1966.
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 9ª ed. Ed. Forense, Rio de Janeiro, 1999.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil. 19ª ed. Ed. Saraiva, São Paulo, 2002, v. 4.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. Ed. Atlas, São Paulo, 2000, v. 4.


[1] TJSP, Ap. nº 101.697-4-SP 1ª Câm, j. 25-7-2000.
[2] IX Encontro dos Tribunais de Alçada e STJ, Resp 135.202-0-SP, 4ª T, j. 19-5-1988.
[3] STF, RT, 567/397; STJ, HC 2.374, DJU 20.6.94, p. 16125

sexta-feira, 25 de fevereiro de 2011

Poderes e deveres da autoridade julgadora em processo disciplinar

Poderes e deveres da autoridade julgadora em processo disciplinar


O processo administrativo disciplinar é o devido processo legal, previsto na Carta Política, para apurar e viabilizar punições no serviço público. Pode estar desdobrado nas modalidades de sindicância, de natureza processual, viável para apenar funcionários por faltas leves, ou processo propriamente dito, destinado às questões consideradas graves, suscetíveis de punição, por exemplo, com suspensão por mais de 30 dias, demissão, destituição de cargo comissionado e cassação de aposentadoria.
O processo é deflagrado por autoridade que ostenta o chamado poder hierárquico. Aquela que tem a responsabilidade maior, no âmbito do órgão público, pela atividade geral de controle. Compete a ela, na verdade, no exercício pleno desse poder, ordenar, controlar e corrigir. E assim o faz quando, tendo ciência de irregularidade, determina a devida apuração.
A apuração, em primeiro momento, pode ser desenvolvida por intermédio da chamada sindicância investigatória. Trata-se de um expediente que eqüivale, no âmbito administrativo, ao inquérito policial. Um sindicante – ou uma comissão de sindicância – verifica a materialidade do fato, constata se o fato representa transgressão disciplinar e, por fim, identifica a autoria. Com base nisso, a autoridade, em instante seguinte, instaura o processo, que, como tal, exige dois elementos: fato determinado e autoria conhecida. É uma violência à ordem jurídica iniciar-se um processo sem esses requisitos. O processo não é inquisitório, é acusatório, logo exige uma acusação formalizada. E esta, por sua vez, compõe-se de fato e autoria identificados.
O processo, portanto, é deflagrado pela autoridade para que, no seu bojo, pelo cotejo das provas acusatórias com os elementos de defesa, seja a ocorrência verdadeiramente esclarecida, a ponto de permitir um julgamento com certeza e com segurança jurídica. Uma comissão, da confiança do gestor – e atendendo requisitos legais e lógicos, como hierarquia, imparcialidade e conhecimento técnico -, é nomeada para a tarefa de instruir o feito, coletando provas, praticando os atos formais indispensáveis e analisando as razões do acusado. Por fim, essa comissão produz um relatório, que deve ser conclusivo. Evidentemente, essa peça precisa decorrer de uma instrução eficiente, responsável, séria. Os funcionários que desenvolvem essa tarefa têm autonomia, têm independência. Eles não estão atrelados à acusação, muito menos ao corporativismo. O compromisso é com a busca da verdade real, o que deve ser alcançado pelos meios legítimos que o direito reconhece. Ao lado dessas prerrogativas, os membros da comissão têm, igualmente, responsabilidades. Afinal, estão trabalhando, de um lado, com o interesse público, de outro, com a carreira de um servidor e com a honra de um cidadão.
Feito o relatório, cabe à mesma autoridade que deflagrou o processo proceder o julgamento. A princípio, ela está atrelada às conclusões da comissão. Deve acolher o resultado e proceder o ato de julgamento, adotando, como razões do decidir, os termos fundamentados do relatório. Poderá, entretanto, discordar. E, aqui, abre-se o seguinte leque de possibilidades:
a) A autoridade não concorda em parte com o relatório. Reconhece a falta disciplinar, mas aplica pena diferente daquela recomendada pela comissão, abrandando ou agravando a situação do funcionário.
b) A autoridade não concorda com nada do que foi recomendado e, contrariando as conclusões do relatório, absolve o acusado; ou, ao contrário, aplica punição, contra a sustentação de que deveria ser absolvido.
c) A autoridade não aceita a forma como o expediente foi concluído. Isto é, não se sente habilitada a julgar com os elementos coletados pela comissão. Aqui, entende que a instrução foi deficiente, as provas são frágeis, diligências indispensáveis foram negligenciadas, a certeza jurídica foi comprometida.
Em qualquer dessas hipóteses, por não aderir, no todo ou em parte, aos termos do relatório, a autoridade é obrigada a motivar. Motivar, em Direto Administrativo, significa expor as razões de fato e de direito. A motivação é da natureza dos atos administrativos, guindada a condição de princípio, como posto no art. 2º, caput, da Lei nº 9.784/99, conhecida como Lei do Processo Administrativo. Ademais, por ser um ato de julgamento, equipara-se o administrador público, neste particular, ao magistrado a quem a Constituição Federal deu o dever de motivar os seus julgamentos.
Cabe especial reflexão à possibilidade consignada na alínea "c". Trata-se do desconforto com o trabalho desenvolvido pelos servidores que integram a comissão. É justo, é correto, é legítimo, que o julgador queira se cercar de elementos seguros de convicção. Se estes não forem encontrados no processo, é poder-dever determinar o refazimento da prova ou de atos que viabilizem o esclarecimento de pontos obscuros. Nenhuma decisão poderá ser tomada de improviso. Todo aquele que julga, em matérias penal e disciplinar, está sob a égide do princípio do livre convencimento. Quer dizer, tem absoluta liberdade de decidir, desde que explique, desde que fundamente os motivos que o levaram àquele raciocínio e àquela decisão. Esses motivos, evidentemente, devem estar vinculados aos elementos coletados nos autos do processo. Não pode trazê-los de fora. Por isso, quando a autoridade não se sentir a vontade para julgar com o que lhe foi apresentado, tem o direito – e o dever – de promover medidas complementares.
Resta saber se o faz com a mesma comissão. Se esta foi negligente, omissa, irresponsável, não é, obviamente, recomendável que se devolva a ela a tarefa de remendar o que foi mal feito. Os seus membros ficam sujeitos, aliás, a responsabilidade funcional, no mínimo, pela falta de zelo no desempenho das suas funções. Neste caso, o correto é, em despacho fundamentado, explicar as razões que inviabilizam o julgamento e determinar o refazimento do processo por outra comissão. E se as falhas encontradas são passíveis de serem sanadas e não decorreram de ato inconseqüente dos membros da comissão, poderá a autoridade determinar, pelos próprios, o saneamento do processo.

Assim, a autoridade tem poderes e deveres. Em síntese, podemos destacar como poderes:
-determinar a apuração;
-escolher os membros da comissão e indicar o presidente;
-sobrestar o processo, para que aguarde conclusão, por exemplo, de uma diligência policial;
-determinar a realização de perícia;
-nomear defensor dativo;
-determinar saneamento do processo;
-promover a responsabilidade de membros da comissão por omissões grosseiras ou trabalho tendencioso;
-efetuar o julgamento;
-conhecer pedidos de reconsideração.
Dentre os deveres, registramos:
-determinar a instauração de apuração disciplinar, sempre que constatada irregularidade no serviço, para a qual contribuiu a conduta de servidor;
-indicar membros da comissão que atendam os requisitos legais e que tenham conhecimento técnico sobre processo (no mínimo o presidente deve ter formação jurídica);
-oferecer condições de trabalho e recursos para uma apuração eficiente;
-respeitar a independência intelectual dos membros da comissão, que não podem sofrer interferências, salvo sob fundamento, no sentido de resgatar a ordem legal;
-tomar decisões, interlocutórias ou terminativas, sob motivação;
-efetuar o julgamento à luz dos critérios jurídicos e não sob impacto emocional ou com base em valores pessoais;
-dar conhecimento ao Ministério Público de ocorrências que impliquem em improbidade administrativa ou em responsabilidade criminal.
Nessa linha, os processos disciplinares ganham consistência. Transformam-se, mesmo, como se espera, em eficientes instrumentos a serviço da regularidade da Administração Pública e do interesse coletivo. Deixam de ser, como ainda acontece, jogos de cena, unicamente para dar satisfação a alguém, sem qualquer resultado eficaz; ou, no outro extremo, armas descontroladas, empregadas para cortar gargantas graciosamente.

quinta-feira, 24 de fevereiro de 2011

PEC 24/2008

Estamos à mercê do Congresso Nacional para aprovação da Emenda Aglutinativa nº 2 (PEC 300 e 446) e, não vejo perspectiva desta aprovação, pois, é grande a corrente contra. No nosso caso, militares do Estado do Rio de Janeiro, temos a opção da PEC 24/2008, que se encontra parada na ALERJ desde 13/08/2009, quando foi distribuída para Comissão de Emendas Constitucionais. Vemos na televisão, Deputados do Rio de Janeiro esbravejarem pela aprovação da Emenda Aglutinativa nº 2, mas, um paliativo muito bom está na dependência de sua própria Casa Legislativa e, estes estão inertes na sua aprovação. Segue abaixo uma projeção do que significa de imediato a aprovação da PEC 24/2008.
I - O soldo do soldado da Polícia Militar e do Corpo de Bombeiros Militar não poderá ser inferior ao salário mínimo regional fixado em Lei Estadual para os empregados integrados na categoria II."
(*) TABELA DE ESCALONAMENTO VERTICAL
POSTO / GRADUAÇÕES ÍNDICE
CORONEL 1.000
TENENTE CORONEL 925
MAJOR 858
CAPITÃO 765
1º TENENTE 660
2º TENENTE 592
ASPIRANTE 530
SUBTENENTE 530
1º SARGENTO 475
2º SARGENTO 425
3º SARGENTO 382
CABO 271
SOLDADO CLASSE " A " 259
SOLDADO CLASSE '' B " 245
SOLDADO CLASSE " C " 230
ALUNO DA ESFO 280
(*) alteração introduzida pela lei nº 1690 de 06 Ago 90
O salário mínimo vigente no Estado do Rio de Janeiro é de R$ 581,88

                                        Soldo atual                                                                     PEC 24
Coronel                            1.113,31                                                                     2.530,00
Ten Cel                             1.001,99                                                                     2.340,25
Major                                  901,77                                                                      2.170,74
Capitão                               811,59                                                                      1.935,45
1º Tenente                        730,33                                                                       1.669,80
2º tenente                        656,85                                                                        1.497,76
Aspirante                          591,17                                                                        1.340,90
Subtenente                      591,17                                                                         1.340,90
1º Sargento                     543,30                                                                          1.201,75
2º Sargento                     493,19                                                                          1.032,75
3º Sargento                     448,68                                                                             966,46
Cabo                                 388,53                                                                             685,63
Soldado                            337,32                                                                             655,27
Aluno CFO                        388,53                                                                             704,40


quarta-feira, 23 de fevereiro de 2011

Faltar à verdade no processo administrativo disciplinar

O direito administrativo surgiu na Europa no século XVIII como um conjunto de regras especiais para excepcionar as normas do direito civil quando das relações com a Administração Pública, tendo no interesse público a razão de ser dos poderes administrativos.
O direito administrativo disciplinar militar passa por absoluta revisão. Não seria incorreto afirmar que na verdade o direito administrativo disciplinar na órbita militar, "enquanto conjunto de princípios sistematizados nasce com o advento da Constituição de 1988, mais exatamente com a extensão dos princípios da ampla defesa e do contraditório para a esfera administrativa, equiparando deste modo o processo administrativo ao processo em juízo. (60. MARTINS, Direito administrativo
"Poder disciplinar é a faculdade de punir internamente as infrações funcionais dos servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos órgãos e serviços da Administração. É uma supremacia especial que o Estado exerce sobre todos aqueles que se vinculam à Administração por relações de qualquer natureza, subordinando-se às normas de funcionamento do serviço ou do estabelecimento que passam a integrar definitiva ou transitoriamente." (MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro. 15. ed., p. 103.)
"A sanção reflete uma das manifestações concretas do exercício da função administrativa", (FERREIRA, D. Sanções Administrativas. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 40.) e a Administração Pública tem o dever-poder de sancionar comportamentos considerados inadequados de seus agentes. As autoridades estão obrigadas a instaurar sindicância ou processo administrativo disciplinar para apurar a autoria e a materialidade do fato, não cabendo ao agente decidir pela apuração ou não do mesmo, sob pena de incorrer no crime de condescendência criminosa, previsto no art. 320 do Código Penal.
Em seu artigo 2º a lei n.º 9.784/99 dispõe que o processo administrativo "atuará conforme a lei e o Direito". Estabelecendo também, a "adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público".
Em virtude da existência de uma gama de conceitos e previsões regulamentares, ainda sobrevive no RDE a descrição de transgressão disciplinar que encerra a reprovação pela não confissão da transgressão, entenda-se faltar à verdade. Essa previsão, entretanto, é absolutamente destituída de antijuridicidade, não contrariando a determinação legal, por conta das inovações constitucionais.
Daí constatar-se, de forma mais simplificada, que o quadro das transgressões disciplinares militares descritas no RDE "não corresponde à antijuridicidade vigente. Desta forma, nem tudo que é típico no Regulamento Disciplinar do Exército é antijurídico, devendo o aplicador deste ter cuidado redobrado ao realizar as imputações". (ROSA, P. T. R. ‘A presença do acusado no processo administrativo militar’. Disponível em: Acesso em: 20 set. 2001, p. 01.) Isso implica na necessidade imediata de reformar o regulamento por ser este incompatível, em alguns aspectos, com a Lei Maior.
A lei existe e é clara. Resta agora ser observada e cumprida. Ao ser violada surge para o Estado o dever de punir o infrator, que poderá ter seu jus libertatis cerceado. Entretanto, para o Estado aplicar o direito de punir, o chamado ius puniendi, devem existir indícios de autoria e materialidade e pressupõe a observância do direito de defesa, de forma ampla e irrestrita. Deve, portanto, estar submetido a um único regime jurídico constitucional.
No direito pátrio, o Código de Processo Penal Militar (BRASIL. Decreto-lei nº 1.002, de 21 de outubro de 1969.) afirma no art. 313 que "o ofendido não está obrigado a responder perguntas que possam incriminá-lo, ou seja, estranhas ao processo", numa clara demonstração de que o legislador pretendeu preservar o acusado de realizar declarações que pudessem vir a incriminá-lo.
Do inciso LV do texto em vigor é possível extrair o entendimento de que no processo crime o acusado poderá apresentar sua própria versão dos fatos, mesmo que estas conflitem com as provas dos autos. O acusado não presta compromisso de dizer a verdade, ao contrário do que acontece com as testemunhas em geral, e muito menos se encontra obrigado a produzir prova contra ele mesmo. Poderá, inclusive, modificar por completo suas afirmações perante o juiz.
Entende, ainda o STF que tem o indiciado o direito de permanecer calado e até mesmo o de mentir, não sendo obrigado a auto-incriminar-se com as declarações prestadas (HC 75.257/ RJ, Rel. Min. Moreira Alves, j. 17.06.1997 e HC 68.929/SP, Rel. Min. Celso de Mello, j. 22.10.1991).
Embora o texto constitucional e os julgados do Supremo Tribunal Federal acima sejam claros, não deixando dúvidas quanto à vontade do legislador, é possível encontrar no número 1 do Anexo 1 do RDE, que traz a relação de transgressões militares, a previsão sancionadora por faltar à verdade, aplicado mesmo em casos de estar o militar respondendo a processo administrativo.
Partindo dessa premissa, em tese, poderia o militar submetido a processo administrativo disciplinar vir a ser absolvido da acusação, mas ser punido por haver, durante o processo, faltado com a verdade.
É flagrante o desrespeito à ampla defesa, pois o acusado pode fazer uso de todas as provas legais, não sendo obrigado a formar prova contra si mesmo. Como também não pode ser apenado por permanecer em silêncio ou faltar à verdade quando no exercício de sua defesa no processo administrativo. Entende-se, portanto, como descaracterizada a transgressão disciplinar.
Se a Lei Maior afirma no inciso II do art. 5º que "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei" e ainda no inciso LV do mesmo artigo que "aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes", não é possível a um regulamento, data venia, impor sanção disciplinar por faltar com a verdade se o militar exercia o direito constitucional à ampla defesa no processo administrativo.
As punições devem ainda ser motivadas, de acordo com os regulamentos disciplinares, sob pena de caracterizarem abuso de poder, passível de correção por via de remédio heróico. Nesse sentido Hely Lopes Meireles leciona:
"A motivação da punição disciplinar é sempre imprescindível para a validade da pena. Não se pode admitir como legal a punição desacompanhada de justificativa da autoridade que a impõe. Até aí não vai a discricionariedade do Poder Disciplinar. O discricionarismo disciplinar se circunscreve na escolha da penalidade dentre as várias possíveis, na graduação da pena, na oportunidade e conveniência de sua imposição. Mas quanto à existência da falta e aos motivos em que a administração embasa a punição, não podem ser omitidos ou olvidados no ato punitivo." (MEIRELLES, H. L. Direito administrativo brasileiro. 21. ed. atualizada por Eurico de Andrade Azevedo et al. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 105.)
Ao punir por faltar à verdade o militar submetido a processo administrativo e no exercício do direito constitucional da ampla defesa, a autoridade não tem como motivar sua decisão, ou o fará de forma contrária aos preceitos constitucionais anteriormente mencionados.
A autoridade com poder disciplinar "que não motiva seus atos trabalha mal, devendo responder administrativamente por sua desídia ou pelo desvio de finalidade do ato".                                                                         (MARTINS, Direito administrativo..., p. 177.)
Deve-se buscar nos julgamentos militares a efetiva aplicação da justiça, pois a Administração Militar assume o risco de ter essa decisão revista pelo Poder Judiciário, conforme o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição Federal, segundo o qual "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito".
Este inciso consagra o princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, alicerce da sociedade civilizada e democrática na solução de conflitos, visto permitir a qualquer pessoa socorrer-se do Poder Judiciário, independentemente de processo administrativo.
Parece claro que o militar que foi punido por ter faltado à verdade, ainda que sujeito a procedimento administrativo, terá sua carreira prejudicada por um ato duplamente ilegal, visto que além da sanção não encontrar amparo constitucional como visto no capítulo anterior, surtirá efeitos e conseqüências danosas enquanto aquele profissional estiver na ativa.
Entende-se que essa situação caracterizaria uma sanção permanente, que não é permitida no ordenamento jurídico pátrio por agredir o princípio constitucional previsto no art. 5º, inciso XLVII, alínea ‘b’ que diz que "não haverá penas de caráter perpétuo".
Dito isto, conclui-se que "qualquer sanção administrativa em caráter permanente, ainda que prevista em lei, é manifestamente inconstitucional".  (FERREIRA, Sanções administrativas, p. 1)
Para compreender o funcionamento do processo disciplinar castrense, e mais exatamente a questão da hierarquia e disciplina, é importante que o leitor compreenda como funcionam essas estruturas nas Forças Armadas, observando como são interpretadas e aplicadas as leis, principalmente no que se refere ao processo administrativo disciplinar.
Os militares estão, em regra, sujeitos ao Conselho de Disciplina – destinado a julgar as praças com mais de 10 anos de serviço e que tenham cometido transgressões disciplinares classificadas como graves e, portanto ensejadoras de exclusão – e ao Conselho de Justificação, que julga os oficiais que venham a praticar transgressões disciplinares militares que os torne incompatíveis com o oficialato, conforme previsão constitucional existente no art. 142, inciso VII.
"O regulamento não é lei, embora a ela se assemelhe no conteúdo e poder normativo. Nem toda lei depende de regulamento para ser executada, mas toda e qualquer lei pode ser regulamentada se o Executivo julgar conveniente fazê-lo. Sendo o regulamento, na hierarquia das normas, ato inferior à lei, não a pode contrariar, nem restringir ou ampliar suas disposições. Só lhe cabe explicitar a lei, dentro dos limites por ela traçados. Na omissão da lei, o regulamento supre a lacuna, até que o legislador complete os claros da legislação. Enquanto não o fizer, vige o regulamento, desde que não invada matéria reservada à lei." (FERREIRA, Princípios da administração pública, p. 49.)
O grande número de ações judiciais contra o Exército Brasileiro entenda-se União, tem mostrado às autoridades militares que é necessária uma mudança de mentalidade e, principalmente, uma atitude mais severa no que tange aos direitos individuais garantidos pela Constituição Federal.
De acordo com os dados fornecidos pela 2ª Assessoria do Gabinete do Comandante do Exército, apenas no ano de 2000 foram impetradas 107 ações judiciais envolvendo a instituição, tendo seus autores alegado irregularidades no procedimento administrativo, mormente o não atendimento aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.
Há que se considerar que o número de militares que buscam a via judiciária para a solução de problemas administrativos ainda é restrito, principalmente por medo de represálias internas ou porque se contentam com recursos administrativos, mas a tendência é que esse número aumente à medida que não forem obedecidos os princípios constitucionais.
Vale ressaltar que mesmo antes de 1988 o processo administrativo era compreendido como garantia jurídica, mas a partir daquele ano passou a constituir garantia constitucional.
O art. 28 do Estatuto dos Militares, que trata da ética militar, dispõe em seu inciso IV o seguinte preceito: "cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos, as instruções e as ordens das autoridades competentes". Nisso, por óbvio, podemos incluir o respeito à Constituição Federal e aos seus princípios.
Cresce de importância o bom assessoramento àqueles que irão decidir, por militares preparados e cientes das conseqüências danosas que uma decisão equivocada pode trazer, visto que algumas destas geram direitos que, não sendo observados ou sendo desrespeitados, trarão prejuízos que o Exército deverá indenizar. Este, fazendo uso do direito de regresso, poderá ajuizar ação contra a autoridade que provocou o prejuízo, responsabilizando-o pelo dano.
                                   Cita o professor Eliezer Pereira Martins que
"O militar que abusa da autoridade ou é um mal intencionado que colima fins diversos do bem público, sendo portanto um agente que atua por dolo; ou é um incapaz, que por desconhecer dos recursos que lhe outorga a administração, por culpa, elege indevidamente os meios e recursos para o alcance dos desideratos da administração castrense, agindo também com abuso de poder." (MARTINS, O militar vítima..., p. 31.)
O entendimento da doutrina majoritária e tradicional de nossos Tribunais Superiores é a de que não será admitida a apreciação do mérito no que diz respeito à conveniência ou oportunidade, pelo Poder Judiciário, das decisões administrativas punitivas.
Segundo nossos juízes essa apreciação por parte do Poder Judiciário estaria diminuindo, ou mesmo anulando, a atuação da Administração Pública Militar; afrontando gravemente a hierarquia e a disciplina militares; afetando o moral da tropa; desmoralizando o Comando; e, o que é pior, estará infringindo os preceitos do Estado Democrático de Direito ao violar o Princípio da Separação e Independência dos Poderes, limitando-se com isso ao exame apenas quanto ao aspecto de sua legalidade e da legitimidade.
Entretanto, corrente minoritária com a qual nos identificamos tem defendido que a punição disciplinar militar, por não ser um ato de total liberdade por parte da Administração, está sujeita ao controle judicial, com base no art. 5º, XXXV do texto constitucional vigente ao dispor que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito".
"Todo ato disciplinar, ainda que cumpridos os requisitos legais, não está isento de apreciação pelo Poder Judiciário, pelo meio processual do mandado de segurança. Caso contrário, se estaria limitando o alcance dessa ação mandamental já estabelecida em nossa Lei Maior. Os atos disciplinares no Exército, não raro, afrontam o dispositivo constitucional do contraditório e da ampla defesa, assegurado ‘aos acusados em geral’. Logo, o mandado de segurança se mostra o remédio jurídico eficaz a combater o desbordamento constitucional." (SANTOS, p. 88.)
Os regulamentos disciplinares "constituem instrumentos da justiça e não da administração, nada obstante estarem à disposição desta última". (Noticiário do Exército nº 8.626, de 24 de maio de 1993.) Todavia, alguns absurdos previstos no RDE são inconcebíveis, não podendo de forma alguma estar em vigor porque se chocam com previsão constitucional.
É inconcebível admitir itens como o de número 55, que trata da incomunicabilidade do preso e o artigo 136, inciso IV da Constituição Federal, que a proíbe, mesmo na vigência do estado de defesa. Além disso, cita-se a previsão de transgressão para o militar que buscar o Judiciário sem esgotar os recursos administrativos chocando-se com o artigo 5º, inciso XXXV.
Se bradamos aos quatro ventos que obedecemos fielmente aos princípios dispostos em nossas leis, como justificar o descumprimento de normas e princípios constitucionais que representam a nossa Lei Maior, o ordenamento jurídico máximo do Estado Democrático de Direito que juramos defender com nossas próprias vidas?

Os Poderes e Deveres do Administrador Público

DIREITO ADMINISTRATIVO
Professor João Manoel Reigota




        

TEMA: Os Poderes e Deveres do Administrador Público












Pedro Toledo Piza

No. matrícula: 3981150-6

Daniel Augusto Pereira
No. matrícula: 3982990-1

INTRODUÇÃO


Conforme estudado, a Constituição Federal do Brasil de 1988 prevê no caput do art. 37, princípios (expressos) que regem os procedimentos relativos à Administração Pública. Dentre os princípios poderemos especificar: supremacia do interesse público, eficiência, publicidade, entre outros.
Mas não são estes, especificamente, que regem a atividade do administrador/agente público, enquanto responsável por determinada atividade que lhe é atribuída, em razão de ofício. Os princípios supramencionados, entre outros, referem-se à Administração Pública, e o que iremos apresentar relaciona-se diretamente com a pessoa do administrador público, que são os gestores da “res publica”.
Como veremos, cada administrador é, portanto, investido de uma parcela de poder na medida que sua função exigir para o desempenho de sua atividade.
Segundo Hely Lopes, tal poder “deve ser usado normalmente, como atributo do cargo ou função, e não como um privilégio da pessoa que o exerce” (sic).
Sampaio Dória complementa dizendo: “Estados Democráticos de Direito, como o nosso, não reconhecem privilégios pessoais, admitindo apenas prerrogativas funcionais.”
Tal assertiva realça-se pela leitura do caput do artigo 5º da CF de 1988: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (omissis).”

PODER-DEVER DE AGIR


O poder-dever ­do administrador se traduz num dever perante a sociedade, é uma obrigação. Diversamente do âmbito privado, no qual há a faculdade de agir, podendo-se fazer uso da autonomia da vontade, diferente é o que ocorre para o administrador público que tem uma obrigação de atuar, desde que de exercite-a em prol da comunidade.
Posto isso, ressalte-se o que o TRF decidiu, colocando a pá de cal sobre a questão: “o vocábulo poder significa dever quando se trata de atribuições de autoridades administrativas” (TRF, RDA 28/187; JTJSP – Lex 197/79).
Este é um dever que vem em complemento ao princípio da Supremacia do Interesse Público, não restando liberdade para que o administrador aja sempre que necessário, uma vez que tal necessidade envolva interesse público.
Feitas estas considerações, podemos chegar à conclusão de que uma vez sendo omisso, não agindo quando deveria, ou a ser silente a Administração, quando deveria manifestar-se, acarreta responsabilidade para o agente que não cumpriu com seu poder-dever, cabendo mandado de segurança, se o ato lesou direito líqüido e certo do interessado, ou qualquer medida judicial cabível.

DEVER DE EFICIÊNCIA


Este é mais um encargo relacionado à atividade do administrador público, também previsto no caput do artigo 37 da CF de 88. Entende-se que este é o dever que tem o gestor dos negócios públicos para exercer a boa administração. Deseja-se com isso, supervisionar a atividade do administrador e estabelecer os limites de ação para o exercício de sua atividade. Ele se desdobra nos artigos 13 e 25, V da CF, que diz: a atividade do Executivo está submetida ao controle de resultado; artigo 26, III que sujeita a Administração indireta à supervisão ministerial quanto à eficiência administrativa e, ainda, prevê em seu artigo 100 a demissão ou dispensa do servidor comprovadamente ineficiente ou desidioso (grifamos). Esse último ponto pode ser levado em conta através de avaliação periódica de desempenho instituída para este fim específico.
Importante realçarmos que o dever de eficiência tem como não só a produtividade do agente, mas também o atendimento técnico aos fins almejados pela Administração Pública. Esse tipo de análise nos permite avaliar critérios quantitativos e qualitativos que envolvem a atividade.
Se fizermos uso de tais critérios, é possível analisar a utilidade do serviço aos administrados e também a sua viabilidade para a Administração, em termos financeiros, medindo o seu rendimento, seu custo operacional etc.
Posto isso, concluímos que o princípio da eficiência deve ser aplicado em todos os níveis da Administração Pública brasileira.

DEVER DE PROBIDADE


Este dever decorre da Roma antiga, probus e improbus administrador público e está consolidado em nossa Constituição de 1988, punindo a improbidade administrativa, com sanções administrativas, políticas e penais nos termos da Lei Maior. “Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao Erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível” (art. 37, §4º - grifamos).
O ordenamento jurídico brasileiro, nos termos da Lei nº 8.429/92, estabelece sanções aos agentes públicos que agirem com improbidade administrativa no exercício de suas atribuições. Os três tipos de sanções são:
a)      atos que importem enriquecimento ilícito (art. 9º);
b)      os que causam prejuízos ao Erário (art. 10); e,
c)      os que atentam contra os princípios da Administração Pública.
Não bastando estes preceitos, a Constituição Federal (artigo 5º, LX – XIII) explicitou os atos anuláveis por meio de ação popular em conformidade com a Lei 4.717/65, desde que apresentem ilegalidade ou sejam lesivos ao patrimônio público, quer contra entidades estatais e autárquicas como também, contra fundacionais, paraestatais e até os dos estabelecimentos particulares que estejam ligados com o Erário Público.
Dessa forma, quaisquer atos administrativos praticados com lesão aos bens e interesses públicos estão sujeitos a invalidação pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário, anulando-se a conduta do administrador/agente público.
Hely Lopes, assim como José Inácio Gonzaga Franceschini, acordam que o dever de probidade tem ao lado, como complemento natural o dever de prestar contas, que veremos a seguir.

DEVER DE PRESTAR CONTAS

O direito brasileiro contempla em vários momentos, seja nos contratos, seja nos princípios gerais de direito, o dever de prestação de contas. No mandato, v.g., o mandatário deve prestar contas ao seu constituinte; no contrato de comissão mercantil, há o mesmo por parte do comissário ao comitente; na gestão de negócios também há obrigatoriedade de se prestar contas, “mutatis mutandis”, deve-se observar as peculiaridades e natureza jurídica de cada contrato.
Pode-se dizer que a prestação de contas é equivalente, pois, ao mandato de zelo e conservação de bens/interesses alheios. Para José Cretella Jr., o dever do administrador público é ainda maior, porque a gestão se refere aos bens e interesses da coletividade; e,  Hely Lopes complementa, em tal sentido, dizendo que há o caráter de munus publicum, no qual a função (munus) assuma o significado de encargo para com a sociedade, onde o agente público não pode, de maneira alguma, declinar de tal dever.
Creio eu que, esse dever de prestar contas é uma fusão dos princípios publicidade e supremacia do interesse público, no sentido de que o encarregado tem o dever de informar sobre a gestão da “res publica” e tal dever traduz-se pela supremacia do interesse público em detrimento do particular. Note-se, obviamente, que tal comparação é para efeito ilustrativo pois todos os princípios previstos expressos no caput do artigo 37 da Carta Política estão inter-relacionados assim como os implícitos. As relações nunca acabariam e não nos interessa precisamente discorrer sobre suas associações.
Muitas vezes pensamos que todas estas atribuições conferidas ao administrador estão relacionadas apenas com as receitas financeiras, verbas públicas ou erário/recurso público, etc. Entretanto, todos os deveres e, principalmente, o de prestar contas estão ligados a quaisquer atos de governo e administração. Um exemplo que muito bem ilustra é a situação de exigência de publicidade para os atos e contratos da Administração, nos quais o administrador deverá prestar contas de sua atuação aos administrados e perante seus superiores.
Para Hely Lopes, o dever de prestar contas inclui também administradores de entes paraestatais e até particulares subvencionados pelo Estado.
O Tribunal de Contas, para Hely Lopes, é o órgão competente para receber de cada entidade a prestação de contas de suas atividades e erário público.
Bibliografia:

Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – Ed. Saraiva.

MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 11ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 1997.

CRETELLA JR., José. Do Desvio de Poder. São Paulo, 1964.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed. São Paulo, Malheiros Editores, 1998.